“刷单炒信“行为的刑法规制

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摘要

“刷单炒信”行为在法律性质上主要表现为对消费者的欺诈侵权，对网络交易平台的违约和对正常网络交易主体的不正当竞争，具有严重的社会危害性。目前尚不能用非法经营罪对其进行规制。要对“刷单炒信”行为进行刑法规制，可以通过以下三种路径：一是修改完善前置性法律，将炒信行为的违法性升格，以纳入刑法规制范围。二是采用修正案方式，将“虚假交易”这一违法行为在非法利用信息网络罪第3款中进行明确规定。三是新增犯罪类型，规定新的罪名，设立危害信用罪。

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一、问题的提出

“刷单炒信”简称“炒信”，是指通过刷单、刷量、刷钻等方式和途径在网络商城上进行虚假交易炒作商家信用的行为。目前，我国官方的法律并没有对此行为作出界定。但在一些典型的网络电商公司和平台都对此作出了规定并附以一定的处罚措施。如阿里巴巴公司的《淘宝规则》把“刷单炒信”行为定性为虚假交易，即“以不正当方式获取虚假的商品销量、店铺评分、信用积分或商品评论等不当利益的行为。”在理论界，也有学者把它称之为不同于商品欺诈、服务欺诈的信用欺诈行为。这种信用欺诈行为危害极大，不仅直接侵犯消费者的知情权，而且还间接损害其他商家的正常经营权以及网络平台的正常交易秩序。因“刷单炒信”行为本身的危害性，以及在很大程度上也为网络各种违法犯罪行为提供了温床，具有严重的社会危害性，将其纳入刑法规制势在必行。

因此，准确认定“刷单炒信”行为的性质和危害性，探析“刷单炒信”行为的刑法规制现状，并提出合理的刑事处罚的规制路径，在保持刑法规制谦抑性的同时又能有效惩治违法犯罪行为，是目前我们亟需考量和解决的问题。

二、“刷单炒信”行为的法律性质

实践中，考察整个“刷单炒信”行为过程，会发现其主要涉及三方主体：

一是有炒信利益需求的商家，即炒信需求者；

二是实施炒信活动的刷手，即炒信实施者；

三是帮助实施炒信活动的刷单公司、刷单平台、物流公司、手机服务商等，即炒信协助者。

其中，炒信公司、炒信平台是目前炒信活动愈发猖獗的主要推手。

从行为与结果的法律关系来看，上述这些主体实施炒信行为又会影响不同的对象，产生不同的法律后果。炒信行为所影响的对象主要有三类，即消费者、其他正常经营的商家和网络交易电商平台。

1

对消费者而言，炒信行为属于欺诈侵权行为

按照《消费者权益保护法》第8条的规定“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”母庸置疑，炒信所形成的交易记录、商品销量、店铺评分、商品评价等都是虚假的信息，因此其无疑侵犯了消费者的知情权、公平交易权。

2

对其他正常经营的商家而言，炒信行为属于不正当竞争行为

根据《网络交易管理办法》第14条、19条第4款的规定，“网络商品经营者、有关服务经营者提供的商品或者服务信息应当真实准确，不得作虚假宣传和虚假表示。”“不得以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉等不正当竞争方式损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序。”炒信行为客观表现为通过虚构交易方式进行虚假宣传，也符合《反不正当竞争法》中不正当竞争的行为表现。

3

对电商平台而言，炒信行为属于违约行为

在电子商务中，商家要成为电商平台的卖家，必须入驻电商平台，成为其用户。在成为电商平台用户之前，会与平台签订服务协议，约定双方各自的权利义务。如《淘宝平台服务协议》4.2条就有关于交易秩序的约定，“商家应当维护淘宝平台市场良性竞争秩序，不得以任何不正当方式提升或试图提升自身的信用度，不得以任何方式干扰或试图干扰淘宝平台的正常运作”。炒信行为通过虚假交易提升自身的信用度，扰乱电商平台的正常运作，事实上已经违反与电商平台的服务协议，可构成违约。因此，“刷单炒信”行为在民事、行政法律法规上具备了侵权和违法属性，有必要从刑事上进一步认定其所具有的社会危害性。

三、“刷单炒信”行为的社会危害性

从上述对“刷单炒信”行为法律关系和法律性质的分析，我们可以看出，“刷单炒信”具有极大的社会危害性，具体表现在以下四个方面：

1

损害消费者合法权益

消费者在购买商品和接受服务的过程中享有知情权，而通过信用炒作出来的卖家将直接侵害消费者的知情权。因为炒信本身是一种弄虚作假的行为，与其体现出来的不是商品或服务的真实情况，容易引起消费者的误解。此外，卖家在进行炒信后，往往提供以次充好，以假充真，质量低劣的商品和服务也会损害消费者的公平交易权，甚至直接损害消费者的人身权利和财产权利。近年来消费者“上当受骗”的案例层出不穷，很多都是被炒作的信用等级欺骗而进行了消费。

2

侵害同业商品经营者的合法权益

从竞争的角度来讲，炒信的卖家很多不是为了吸引消费者，而是为了打败同业者。炒信根据现有的排名规则就会占据竞争优势。如此一来，对于其他卖家而言，如果坚持不炒信，相对于炒信的竞争对手就处于劣势；如果炒信，将会导致的消费者信任危机及被电商平台查处的危险。不仅是网购者对刷单炒信恨之入骨，许多电商在谈及刷单时也是一脸委屈，在业界有“刷单或许会死，不刷只能等死”的说法。由此可见，炒信对同业经营的诚信卖家造成极大伤害，在性质上也属于对同业经营者的不正当竞争行为。

3

损害网络交易平台提供者的合法权益

对电商行业，炒信极易形成劣币驱逐良币的格局，进入恶性循环，最终使整个电商平台的信誉和价值遭到破坏。炒信直接导致虚假交易的商家获得较高的流量和交易量，相对应的在同一个平台内的其他商家也就减少了交易成功的机会，这不仅会使正常经营的卖家得不到应有的回报，同时也会使因虚假交易而遭受其害的买家对电商平台产生怀疑，长此以往电商平台必将无以为继。正如阿里巴巴安全部负责人所担忧的，炒信不仅损害消费者的利益，还会给整个电商造成颠覆性的后果。

4

破坏网络交易活动的信用评价体系和网络交易平台的交易秩序

炒信行为在本质上是对信用和秩序的损害和破坏。在市场经济日益发达的今天，特别是在网络虚拟的交易环境中，信用是保障网络交易活动得以维持的重要基础和评价因素。网络经济就是信用经济，炒信行为是对信用评价体系和信用经济健康发展的直接挑战。如果允许其存在，一方面会使因虚假交易而获利的不良买家继续采用不正当手段从事炒信活动，制造虚假的信用评价，另一方面也会助长网络售假、网络诈骗等违法犯罪活动。长此以往，不仅会使买家会对卖家的信用产生怀疑，导致交易难以为继，而且会使网络交易平台遭受信任危机，侵蚀和破坏整个网络交易环境和网络经济的发展。

四、“刷单炒信”行为刑法规制的现状和问题

针对“刷单炒信”所带来的巨大的社会危害性，通过网络平台的内部规则和相对应的民事、行政法规来进行规制已经显得捉襟见肘。有鉴于此，不管理论界还是实务界，提出用刑事法律来规制“刷单炒信”行为的热情极为高涨。而笔者通过查阅相关文章和资料，从对炒信行为所提出的各种观点来看，在我国刑法条文还没有对“炒信”行为作出直接规定的情况下，很多专家和学者几乎一边倒的认为可以用非法经营罪来规制目前严重的“刷单炒信”行为，确实令人惊奇。

如有学者建议，“对于专业从事虚假交易的炒信平台，其行为情节严重的，可从司法解释的维度切入，将其纳入非法经营罪予以规制。”我国刑法第225条规定的非法经营罪是指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的违法经营行为。在刑法条文中，通过列举的方法明确指出了三种非法经营行为的表现方式，并且设置了兜底条款，也即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。应该说，这样的开放性的条文设置是出于应对各种不同的非法经营行为的规制需要。也正因为这一点，有学者就提出“在互联网领域，行为人利用网站、通讯群组组织虚构交易的行为，属于非法经营罪规定的第四种情形。”

理由主要有三个方面：

第一，从非法性来看，行为人的经营行为无疑是非法的。

第二，从经营性来看，行为人组织实施虚构交易行为并以此牟利，无疑是一种经营行为。

第三，从危害性来看，行为人的行为无疑严重扰乱了目前的市场秩序。

另外，从2013年两高颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第7条的规定来看，行为人发布的与虚假交易相关的信息与《解释》中的“虚假信息”也是相同的，并且行为人在主观上都是“明知”。因此，按照司法解释的规定，对组织网络虚构交易的行为也可以按非法经营罪进行规制。

对于这样一些观点，笔者认为在对炒信行为适用非法经营罪时有两个问题难以克服：

第一，非法性的来源问题

非法经营罪必须是违反国家规定。在刑法中，“违反国家规定”有特定的含义。刑法第96条进行了专门规定，即违反归家规定是指违反全国人大及常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

对于此条文的理解特别需要注意其所包含的两层含义：第一层，如果一个行为没有违反国家规定，而只是违反了比国家规定位阶低的地方性法规、部门规章等，当然不构成非法经营罪；

第二层，如果一个行为虽然违反了国家规定，但该国家规定未将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定、并且刑事司法解释也未将该行为解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪。应当看到，对于互联网安全的刑事规制，最主要规定在2000年全国人大常委会颁布的《关于维护互联网安全的决定》中。然而通过查阅可以发现，其中并没有关于“刷单炒信”行为的直接规定。事实上，对炒信行为有直接规定的是国家工商总局颁布的《网络交易管理办法》和《侵犯消费者权益处罚办法》，以及《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》，然而前者不属于国家规定，后者虽然属于国家规定，但遗憾的是没有规定追究刑事责任的条款，只是规定了行政处罚措施。

有学者就指出，“炒信行为违反的是国家工商总局发布的《网络交易管理办法》第19条第（四）项的规定。但是，《网络交易管理办法》不是国家规定，只是部门规章。从适用前提来说，非法经营罪以违反具体的国家规定为前提，但炒信行为究竟违反了哪一项具体的国家规定，还存在疑问。”所以，纵观目前所有针对炒信行为的法律法规，事实上都不符合非法经营罪所要求的违反国家规定的标准。

第二，炒信是否属于非法经营行为的认定问题

根据刑法的基本原理和立法意图，非法经营罪主要规制的是一些未经许可、未经批准的经营业务行为。刑法对非法经营罪罪状规定的前三款直接体现了这一点，因此，对于第四款其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动也应该符合这一特征。从刑法罪名设置的角度看，但凡罪名中规定有“非法”字眼的，其都是有合法的情况的，比如非法持有枪支、弹药罪，非法吸收公众存款罪等都是有合法持有、合法吸收的情况的。

同理，非法经营罪，从经营行为本身来看，也有合法经营的情况，之所以规定非法经营，主要是违反国家规定的许可、批准、备案制度或者超出了经营犯罪。非法经营的本质是对合法经营的违反，它的前提是有合法经营的存在。如果脱离了这一本质前提谈非法经营，认为只要有营利的目的，实施了一些违法经营活动，达到一定的数额标准就认定为非法经营罪，那么就会陷入口袋罪的泥潭。但炒信行为，从它诞生之日起，从来没有哪一部法律、哪一个部门认定它是可以合法经营的，反之都是直接把这种经营行为规定为违法行为。不存在可以合法经营的炒信行为。所以把这种行为认定为非法经营罪不符合刑法设置的基本原理，也不符合非法经营罪的本质特征。

对于上述提到的，炒信行为与《解释》第7条规定的“通过信息网络有偿发布虚假信息服务”具有同质性，笔者认为并不等同。主要原因在于司法解释的这条规定也是基于非法经营罪的上述特征而制定的。为什么会规定这样一条司法解释，主要是违反了《互联网信息服务管理办法》中“未取得经营许可证、擅自从事经营性互联网信息服务或者超出许可的项目提供服务的”的规定。互联网信息服务经营者由国家强制性的许可备案制度和经营范围的限制，符合规定的可以合法经营，而通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息的服务活动，都是违反上述规定的经营活动，因此可以按非法经营罪论处。但是炒信行为并没有违反哪一部法律法规明确规定的许可制度或者经营范围，也就不能与之等同。

此外，认定非法经营罪必须符合刑法、司法解释规定的具体的非法经营行为类型。特别是对于兜底条款，更应该做严格的解释。也就是对于非法经营罪规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的理解适用过程中，其前提必须是一种非法经营行为。通过上面的分析，非法经营行为其实是对合法经营的违反而形成的非法经营。因此，必须有合法经营的存在，相应对的非法经营行为也必须是法律、司法解释明确作出规定的非法经营行为。但是对于炒信行为，在刑法及附属刑法和司法解释中并没有规定。总之，就目前所制定的相关的法律法规来看，对“刷单炒信”行为不能以非法经营罪进行认定处罚。

五、“刷单炒信”行为刑法规制的路径

从以上分析可以看出，要把炒信行为纳入刑法规制的范畴，不能生硬套用司法解释，也不能依靠司法机关类推适用刑法，而只能寻求立法、司法机关作出新的规定把它作为新的违法犯罪类型进行规制。笔者认为，有以下几种路径可以实现对炒信行为的刑法规制：

1

通过修改相关前置法，将炒信行为的违法性升格，以纳入刑法规制范围

事实上，全国人大常委会发布的《关于维护互联网安全的决定》第3条第1项有规定，“利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”。这一规定体现了对“虚假宣传”追究刑事责任的可能性，其中相对应的最直接的罪名就是虚假广告罪。

有人提出炒信行为也表现为虚假宣传，因此对于情节严重的可以追究其刑事责任。但遗憾的是，炒信行为的“虚假宣传”属于不正当竞争中的“虚假宣传”，而《反不正当竞争法》对“虚假宣传”的不正当竞争行为只规定了“停止违法行为”和“罚款”两种行政处罚措施，并没有规定“构成犯罪的，可以追究刑事责任”，因此，从法律适用的逻辑而言，并不能直接援引全国人大常委会的《决定》对其进行刑法规制。如果要援引此《决定》追究刑事责任，则必须在有关炒信行为的前置法中作出可以刑事处罚的规定。也因此，要对炒信行为进行刑法规制，最直接的方法即是修改《反不正当竞争法》第24条，增加“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的内容，以在法律适用的逻辑体系上形成自洽，使炒信行为能直接纳入刑法评价的范围。由此，可以实现对非法经营炒信业务的炒信平台、公司，按照非法经营罪来进行定罪处罚。

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通过修正案的形式，将炒信行为作为新的违法类型进行直接规定

炒信行为从外在表现而言属于非法利用信息网络发布虚假信息的行为。而《刑法修正案（九）》新增的第287条之一第3款规定，“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的”可以认定为非法利用信息网络罪。从条文表述来看，“为实施诈骗等违法犯罪活动”并不是一个封闭性的固定条款，“等”字体现了可以包含多种违法犯罪活动。炒信行为所体现的虚假交易、虚假宣传是我国法律明确规定的违法行为，因此为炒信发布虚假信息也属于为违法活动发布信息。鉴于炒信行为本身具有的严重的社会危害性，将其纳入进去并不会不当。因此，可以将炒信行为直接在这一条文中体现出来。也即，在以后的刑法修正案中，将《刑法》第287条之一第3款修改为“为实施诈骗、虚假交易等违法犯罪活动发布信息的”，以实现对炒信行为的刑法规制。

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新增犯罪类型，规定新的罪名

具体而言，即参照国外对于涉及“刷单炒信”行为的规定，设立危害信用罪。事实上，很多国家对于类似的虚假交易危害信用的行为都有规定。

如《韩国刑法典》第313条规定：“散布虚假事实或者以其它欺骗方法，妨害他人信用的，处……”；

《奥地利刑法》第152条规定：“信用毁损。（1）主张不正之事实，因而毁损他人信用、收入或职业上之生计或使之陷于险境者，处……”；

《瑞士刑法》第160条规定：“恶意违背良知，经由陈述或散布不实之事实而重大损害或严重危及他人信用，经提出告诉者，处……”；

《日本刑法》第233条规定:“（毁损信用妨害业务）散布虚伪之风声或使用伪计而损害他人信用或妨害其业务，处……”；

我国台湾地区刑法第313条规定：“散布流言或以诈术损害他人之信用，处……”等。

在网络交易日益繁荣，信用经济日益发达的社会发展背景下，突出对信用法益的特别保护，借鉴国外的立法规范和经验，在我国刑法中设立危害信用罪以规制信用炒作行为也是一种理想的规制路径。

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作者介绍

周立波，华东政法大学刑法学博士，浙江财经大学东方学院讲师，浙江厚启律师事务所兼职律师，浙江大学光华法学院互联网刑事法研究中心研究员。

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