如何界分开设赌场与聚众赌博

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内容摘要

开设赌场与聚众赌博都属于赌博类的犯罪行为，两者在主客观方面相互交叉包容，行为内涵的界限非常模糊。“赌场”是开设赌场与聚众赌博中共同具备的要素。在网络场域中，对“赌场”的规范内涵应作扩大解释。不能将开设赌场与聚众赌博共同的主客观特征作为区分两者的界限标准。开设赌场区别于聚众赌博的本质在于“经营赌场”。行为人是否具有经营赌场的实质应结合行为人对赌场的控制支配关系和在赌场中的组织管理情况进行综合判断。

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近年来，微信、QQ等社交网络中的抢红包游戏风靡一时，已成为人们娱乐的新时尚，但也为一些不法分子利用作为赌博的工具。通过建立微信群组织他人抢红包进行赌博的案件屡见报端。从司法实践来看，此类案件除了给公安机关侦查破案带来很大挑战之外，也在司法审判中带来了定罪量刑上的困难，存在“同案不同判”的现象。特别是在定性上存在开设赌场罪还是赌博罪的巨大争议。究其本质，还在于理论和实践中对开设赌场和聚众赌博在网络场域下的界分认定存在认识和理解上的偏差。因此，有必要对开设赌场与聚众赌博的界限标准进行研究，从而有利于解决微信网络赌博案件。

一、开设赌场罪与赌博罪的规范内涵

我国1979年《刑法》并没有开设赌场罪，而只是规定了赌博罪，并且在赌博罪中主要规制了聚众赌博和以赌博为业两种行为类型。1997年新刑法修订时，考虑到实践中发生的开设赌场行为较为严重的社会危害性，于是在《刑法》第303条修改了赌博罪的罪状，将开设赌场正式纳入赌博罪的规制范围，配置相同的法定刑。自此，在刑法中出现了聚众赌博行为与开设赌场行为共同规定在赌博罪中的局面，但对开设赌场与聚众赌博的具体内涵没有更多的规范性文件予以阐释说明。

之后，为依法打击赌博犯罪活动，特别是网络赌博犯罪，两高在2005年出台了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释第一条对聚众赌博进行了列举式的概括描述，规定了四种具体情形。同时对于网络开设赌场的行为进行了规定，即以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第303条规定的“开设赌场”。该司法解释在一定意义上界定了开设赌场和聚众赌博各自的行为特征，成为理论和实践区分开设赌场罪与赌博罪的规范依据。

随着开设赌场行为社会危害性的进一步显现，为避免司法实践中打击赌博类犯罪存在的罪刑不均衡现象，2006年《刑法修正案（六）》对赌博罪条款进行了再次修改，将开设赌场行为单独作为一款在《刑法》第303条进行规定，提高其法定刑，在情节严重的情况下可以判处三年以上十年以下有期徒刑。之后，在2007年“两高”发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》中，明确将《刑法》第303条第2款规定为开设赌场罪。由此，在我国刑法中出现了赌博罪与开设赌场罪并列的局面。

从开设赌场罪的设立情况和演变过程可以看出，我国对开设赌场行为的打击是严厉的。开设赌场从原来不作为犯罪处理，到成为赌博罪的一种行为类型，再到上升为一个单独的罪名，配置较高的法定刑，经过了从无到有，由轻到重的刑法规制历程。但应该看到，正是《刑法修正案（六）》将开设赌场行为分离出来，开设赌场罪与赌博罪的关系也变得更加复杂。理论当中有观点认为“开设赌场行为属于赌博罪的一种行为方式，不需也不宜单独确定罪名。开设赌场罪只涉及法定刑的修改而不涉及罪状的变动，其构成要件与原来是完全一样的。也有观点认为“开设赌场罪与赌博罪是两种不同的犯罪，有独立的犯罪构成要件。”开设赌场罪与赌博罪在构成要件内涵上的争议由此一直存在。

除了对开设赌场罪从严从重规定之外，开设赌场的适用范围也发生了变化。司法解释将在计算机网络上建立赌博网站或者为赌博网站担任代理的行为认定为开设赌场，也使开设赌场中的“赌场”从物理意义上的赌场扩张到虚拟网络空间中的赌场，改变了人们对赌场的传统认识。这些变化适应了打击赌博类犯罪的新情况、新问题，但与此同时，也给理论和实务界对开设赌场罪和赌博罪规范内涵的认识带来了困惑。特别是在虚拟网络空间，“赌场”的内涵是什么，其与赌博网站的关系又如何，乃至于网络场域下开设赌场与聚众赌博的界限在哪里，这些都成为了新的问题。

二、开设赌场罪中“赌场”的应然之义

要准确认区分开设赌场与聚众赌博，首先需明确“赌场”在这两种行为当中的作用和地位。“赌场”是开设赌场罪中罪名的重要组成部分，对于此罪的认定有重要意义。因赌博罪中的聚众赌博和以赌博为业情形没有直接规定必须在赌场内进行，因此是否是在“赌场”内进行赌博也成为两罪区分的重要标志。理论和实践中对“赌场”这一区分意义基本形成了共识，即开设赌场与聚众赌博虽然都有提供用于赌博的场所，但两者所提供的场所存在差别。有观点认为，开设赌场中的“赌场”不是指一般进行赌博的场所，而是指行为人所控制，具有一定的连续性和稳定性，专门用于赌博活动，并且在一定范围内为他人所知晓的地方。也有观点认为，开设赌场罪中的“赌场”是行为人单独或伙同他人共同设立专门用于赌博活动、可为行为人控制、支配的场所。以上两种观点从不同侧面对“赌场”下了定义。概括来讲，开设赌场中的“赌场”一般具有控制性、固定性、持续性、公开性等特征。这些特征为实践中与聚众赌博中的聚赌的场所进行区分提供了一定的界分标准。

但值得注意的是，司法实践部门在对开设赌场与聚众赌博进行界分时正是在“赌场”的认定上经常出现困扰。如赌场的固定性问题。一般认为，开设赌场中赌场的开设地点、开场时间比较固定，但事实上聚众赌博中也有可能选一个固定的地点，每次选择固定的时间召集固定的参赌者前去赌博。对于网上开设赌场中的赌博网站，为逃避打击，网站的域名和名称可能随时变化，所谓的赌场也不固定。又如赌场的持续、稳定性问题。一般认为，开设赌场中的赌场是持续存在、相对稳定的。但事实上何为持续时间长且稳定，法律上没有明确的标准。开设赌场罪中的赌场有可能临时设立，也有可能长期稳定存在，这与聚众赌博中的聚赌的场所并没有两样。再如，赌场的公开性问题。一般认为开设赌场中的赌场是向不特定的公众对外开放的，人员流动性强。但聚众赌博每次召集的也可能是不同的人在同一场所进行赌博，在参赌人员上并不是绝对封闭排斥其他赌徒的加入。由此而言，“赌场”的这些特征并不能从根本上区分开设赌场与聚众赌博的界限。在理论和实践中应重新认识和理解开设赌场罪中“赌场”的规范内涵和在犯罪认定中的作用。

笔者认为，开设赌场中的“赌场”并不具有特殊的含义，从文义解释角度其指的就是用于赌博的场所。所有可以进行赌博的场所都可以成为开设赌场中的“赌场”，与聚众赌博中聚赌的场所没有本质的区别。不管是开设赌场还是聚众赌博都需要借助于一定的场所载体才能进行，只要是在这些场所中从事赌博活动，都可以认定为赌场。

在具体理解开设赌场中“赌场”的含义时，应注意以下两点：

一是赌场的载体既可以是物理空间也可以是虚拟网络空间

传统的开设赌场罪一般发生在物理空间，赌博的场所一般是宾馆酒店、私人住宅、深山老林等实体意义上的空间。随着信息网络技术的发展，网络虚拟空间逐渐成为刑法意义上“场所”的一部分。我国2005年的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》专门规定了赌博网站，将其认定为网上开设赌场的场所。将用于赌博的网站解释为赌场并未违反刑法解释的基本规则，并且也逐渐为人们普遍接受。

二是网络空间中的赌场不限于赌博网站

应当看到，目前我国网络空间中赌场的范围只规定了赌博网站一种形式。因此，有观点认为“根据《解释》和《意见》的规定，网络赌场就是指利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动的赌博网站。是否网络空间中的其他场所都不能认定为赌博的场所？笔者不以为然。尽管司法解释中采用列举的方式规定了赌博网站的网络赌场形式，但并不限定于赌博网站。从开设赌场的规范内涵出发，对“赌场”作赌博网站之外的扩张解释，将网络空间中能用于赌博的场所认定为“赌场”，并未超出《刑法》条文本身的含义和国民预测可能性，也不违反罪刑法定原则。

三、开设赌场区别于聚众赌博的本质在于“经营赌场”

由于“赌场”的规范内涵就是赌博的场所，是开设赌场和聚众赌博中共同具备的要素，因此其并不具有特别的区分作用。值得注意的是，从法律和司法解释的相关规定看，两者在主客观方面也存在很多竞合。首先，两者在主观上都具有营利的目的。尽管在《刑法》第303条第2款开设赌场的罪状中没有规定这一主观内容，但理论上一般认为，以营利为目的是赌博类犯罪的共同主观特征。之所以没有在开设赌场罪中明确规定，是立法技术的问题。如同盗窃罪，立法者在罪状中也不直接规定“以非法占有为目的”的罪状，但并不否认盗窃罪在主观构成要件中具有非法占有的目的。其次，两者在客观上也都会表现出组织、召集赌博人员从事赌博活动的行为特征。开设赌场通常在赌场设立后进行聚众赌博，而聚众赌博也会在进行赌博前确立赌博场所，两者具有天然的竞合性。这些主客观特征进一步增加了开设赌场与聚众赌博的界分难度。尤其是虚拟网络空间中，因“赌场”外在形式特征的虚化以及组织召集行为手段的异化，开设赌场与聚众赌博更加不易区分。   

笔者认为，要准确界分开设赌场与聚众赌博，必须把握两者的客观行为特征，即开设赌场在客观方面有经营赌场的行为，而聚众赌博不具有这种营业性。“经营赌场”是开设赌场的本质特征，也是区别于聚众赌博的本质所在。

理由如下：

首先，从刑法条文的规定看，开设赌场行为侧重于经营赌场，而聚众赌博行为侧重于组织召集赌徒。

根据罪刑法定的基本原则，具体犯罪行为的规范含义应从具体罪状中获得。运用刑法文义解释的基本规则，开设赌场中的行为是“开设”，其行为特征是开办和设立，具有建立、运营赌场的含义，而聚众赌博中的行为是“聚众”，其行为特征主要表现在聚集、召集赌博人员进行赌博，两者在行为特征上存在明显的不同。

其次，从司法解释的相关规定看，对开设赌场具体行为的界定体现了经营性，而对聚众赌博的界定则主要体现在行为的组织性

如2010年“两高一部”《 关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 规定了网上开设赌场的四种具体行为，即建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成。在前两种行为表现中，要成立网上开设赌场，除了建立赌博网站的建立行为之外，还必须具备能接受投注等经营赌博网站的行为。对于建立赌博网站供他人赌博和参与利润分成，事实上也是以营利为目的的经营行为。而在2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的四种“聚众赌博”的具体行为中，都只强调了组织性和抽头渔利，并没有体现经营赌场的行为特征。

再次，从有关国家的规定看，开设赌场一般都要求具有经营赌场的行为，而聚众赌博则是聚集赌徒的行为

如日本刑法第186条第2款规定：“开设赌场或者聚集赌徒，以图谋利的，处3个月以上5年以下惩役。”其中，开设赌场是指行为人自己成为主办者，在其支配之下开设用于赌博之场所。开设赌场中以抽头、手续费等名义，作为经营赌场之对价。而聚集赌徒罪则是指以营利为目的结合赌徒的行为。又如德国刑法中也规定开设赌场的行为主要在于设立经营赌场，其刑法典第284条规定：“未经官方许可而公开举办赌博活动、经营赌场或为此提供赌博工具的，处两年以下自由刑或罚金。”

因此，在司法实践中具体认定开设赌场行为时，应围绕“经营赌场”的这一本质特征进行综合判断。正是因为开设赌场是以赌场为依托从事营业性活动，其必然要具备必要的资金、设备；有相对固定的用于开展赌博活动的场所；有维护赌场秩序、提供相关服务的工作人员；有吸纳赌徒进行长、稳定的赌博而准备的各种赌具和设施。开设赌场的经营性主要体现在两个方面：一方面是行为人对赌场有控制支配关系。行为人对赌博场所、赌场内部组织和经营等整个赌博活动具有明显的控制性、支配性。另一方面是行为人对赌场有经营管理的客观行为特征。行为人所控制的赌场内部分工明确，会提供各种经营服务，以维持赌场的运营。而聚众赌博只是组织、召集、聚拢参赌人员进行赌博，恰恰不具有经营赌场的行为特性。如果聚众赌博后有经营赌场实质的，也应认定为开设赌场。

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作者介绍

周立波，华东政法大学刑法学博士，浙江财经大学东方学院讲师，浙江厚启律师事务所兼职律师，浙江大学光华法学院互联网刑事法研究中心研究员。

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