“武林江湖”亦非法外之地

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近日在成都，号称中国MMA（综合格斗）第一人的徐晓冬只用了20多秒就击倒了“雷公太极”掌门人雷雷。这引起了全国网民对传统武术到底是“货真价实”还是“千年骗局”的大讨论，就连马云也在百忙之中抽空发文阐述观点。随着事件不断发酵，有人谴责徐晓冬污蔑传统武术，也有人为徐晓冬揭露传统武术中存在的骗局而叫好。而后徐晓东打着“打假斗士”的旗号在网络上向包括王战军（太极大师）、李天金（太极拳冠军）、游玄德（武当掌门）等传统武术师发出挑战书，并提出了可以不戴任何护具可踢裆插眼的无限制规则，完全是要通过一己之力扫除传统武术界假货的架势。

现代人对武林江湖的认知大部分来自于武侠小说及影视作品，大家都知道武林江湖中存在一个“生死状”，签了生死状则生死在天，伤人无责，毕竟拳脚无眼，自愿承担不利后果在古时候的江湖中是被允许的。但在现代法治社会中，这样做真的行吗？徐晓冬提出的签了生死状的无限制规则乍一听来非常合理，毕竟签了生死状代表早已将生死置之度外，就算发生任何意外，也赖不得别人。但如果在比武中造成他人伤害乃至死亡，是否真的不需要承担法律责任呢？有了“生死状”这一归属于刑法学范畴内的“被害人承诺”，是否就可以免除造成他人伤亡者的法律责任呢？ 

一、何谓“被害人承诺”

“被害人承诺”，顾名思义就是被害人给出允许他人侵害自己可支配的权益的承诺，通俗点说就是被害人同意被他人伤害。被害人承诺起源于罗马法学家乌尔比安“对意欲者（自愿希望者）不产生侵害”的法律格言。从刑法学意义上来讲，被害人承诺属于违法性阻却事由，在世界范围内少数几个国家地区如意大利、韩国等对被害人承诺有具体的法律规定，我国并未在法律范畴对被害人承诺做出具体的规定。既然被害人承诺作为违法性阻却事由，那么便会对侵权行为人的刑事责任产生非常重大的影响，在有些国家被害人承诺可以直接阻却一些罪名的成立，也就是侵权行为人不会因为实施了侵权行为而被定罪，从而无需承担任何刑事责任。但在大部分国家中，被害人承诺一般只是单纯对刑事责任产生影响，基本上不会影响罪名的认定。

二、我国刑事司法实践对“被害人承诺”的态度

我国《刑法》在违法阻却性事由上只明文规定了如正当防卫、紧急避险等，对于被害人承诺诺则没有任何规定。虽然没有法律规定，但不代表被害人承诺对我国刑事司法实践没有任何影响。对于被害人承诺的效果，中国刑法学界也存在不同的观点，如张明楷教授认为“刑法的目的是保护法益，而法益通常被定义为法律所保护的利益，可见法益概念有两个侧面：一是‘法律的保护’，二是‘利益’。被害人的承诺表明作为利益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护；在这种情况下，刑法仍然进行干涉，就违反了刑法的目的。”

这一观点主要的理论根据是：被害人对于自己有支配权、处分权的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护。若被害人放弃了刑法所保护的个人有权支配和处分的法益，那么加害人根据被害人的承诺而实施的侵害法益行为则在不危害社会公共法益的前提下不会构成实质违法，从而不构罪。

另有一种观点认为，被害人承诺不能阻却侵害行为的违法性，被害人作为整个公共社会的组成部分，个人法益与公共法益存在一定的重合关系，被害人无权对自身受刑法保护的法益做出充分的处分。还有一种观点认为，被害人承诺在具备一定条件后可以阻却行为违法性从而不构成犯罪或者减轻刑责，比如承诺主体合格、承诺的真实性、承诺的及时性、行为人认知性等条件，只要同时满足具体条件便可，该观点与张明楷教授的观点类似但更加具体，更利于司法实务具体操作。

我国司法实践基本上是按照第三种观点进行判断。对于一些重大的利益，如生命权、健康权，被害人承诺一般不会直接阻却罪名的成立，只会在量刑上有所反应。例如在经得本人同意的情况下帮助他人“安乐死”仍然构成故意杀人罪，但被害人承诺可以作为减轻刑事责任的酌定理由；但对于一些非重大利益，如财产权、部分人身权等，被害人承诺基本上可以直接阻却罪名成立。例如在经同意后毁坏他人贵重财物，不构成故意毁坏财物罪。经他人同意公然侮辱他人人格，破坏他人名誉的，不会构成侮辱罪。经他人同意拘禁他人的，不构成非法拘禁罪。

所以对于徐晓冬所提出的无限制规则而言，即便签了生死状有了被害人承诺，也要看看签订生死状的双方是否是合格的承诺主体（如是否成年、是否无影响判断的精神疾病）、生死状是否是双方自愿签订的、生死状是否以书面或其他具体形式固定下来、生死状内容是否影响公共利益、生死状是否在比武前或比武中签订的、生死状内容是否恰当。只有满足了上述条件的情况下，生死状才算是可以直接阻却犯罪成立的生死状。但凡事都有例外，在生死状满足上述条件后，如果出现了超出生死状内容的情况，比如比武时将人打死或者打成重伤了，则还是会构成相应的犯罪，此时的生死状只能对刑责产生一定影响，并不能阻却犯罪的成立。

三、有“被害人承诺”的武艺切磋出现严重损害结果可能需要承担什么刑责

那么，如果徐晓冬与武林高人们在比试中真的遵循无限制规则导致出现了重大伤亡情况或者虽有规则但仍然出现了重大伤亡情况，侵害方可能需要承担什么样的刑事责任呢？

1.过失致人重伤罪、过失致人死亡罪

合法、专业的擂台赛一般都要经过向有关部门申请、备案等流程才能顺利开展，并且有专业的裁判居中裁判以避免双方违规、过激，防止损害扩大。在徐晓冬说的无限制规则下进行比武，危险性比一般的擂台比赛更高，毕竟现实不是拍电影，很多时候拳手没有点到即止的能力和判断力，再加上规则怂恿，基本上都是全力以赴，不是你死就是我亡的状态。再加上双方在比赛前经过网络上唇枪舌剑，互相挑衅，双方很可能都是带着怒气在进行比武，这更让整个武斗过程难以掌控。从徐晓冬与太极大师雷雷的比赛视频中可以看到徐晓冬在雷雷倒地后至少用力打了5拳在雷雷的头上，这也能看出无限制规则下武斗的凶险和无常。

如果在无限制规则的比赛中，虽然场上无规则，但双方内心有规则、有底线，不去故意使用致命（如踢裆、插眼等）的打击手段，而是因为疏忽大意或者过于自信不会出现重大损害后果但实际上造成了对方重伤甚至死亡的结果，那么侵害人可能构成过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。

根据《刑法》第二百三十五条：“过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。”同时根据《刑法》第二百三十三条规定：“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定”。因为存在合格的生死状，也就是被害人承诺，侵害人会在上述的法定刑基础上获得一定的从轻处罚，一些比武致人伤亡的真实案例也反映出这类案子法院判缓刑的概率比较大。

2.故意伤害罪、故意杀人罪

如果比武中双方都是乖孩子，说无限制就真的无限制，招招往致命部位打，甚至使出可以杀人于无形的“内力”，只求致他人于死地，从常人角度一眼可以看出这样的打法会造成不死即残的后果。则侵害方可能因伤人结果的不同构成故意伤害罪或故意杀人罪。

根据《刑法》第二百三十二条：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”以及《刑法》第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”侵害人很可能会因为一时的冲动受到非常严厉的刑事处罚。被害人承诺在此处所起的效果与前一种过失犯罪的情况并无明显差别，但酌情从轻处罚的幅度肯定比过失犯罪要小。

四、寄语“武林江湖”

常言道“文人相轻，武人相重”。都是江湖中的“武侠”，互相尊重，和谐切磋实乃江湖稳定、共同发展的前提条件。大家都是练家子，不同的流派只是技巧上的差异，侧重点虽不同，但共同目的都是强身健体。在此希望武林少一些纷争，多一些包容，毕竟“江湖”并非法外之地。

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作者介绍

董炜，浙江大学城市学院法学本科，现为浙江厚启律师事务所专职律师、传统犯罪研究中心研究员。

从事法律实务工作两年以来，曾参与办理多起刑事案件。有较好的法学理论功底及较丰富的办案经验。

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