危险的刑法实质解释与机械的刑法形式解释

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摘要

实质解释论者根据实质合理性的要求，从维护社会秩序的角度，不遗余力地将大量与刑法通常含义不符的具有严重社会危害性的行为入罪。这种法律解释倾向得到了司法机关的热烈欢迎，罪刑法定原则却因此处于风雨飘摇之中，国民的法律安全因此而受到严重威胁。

如果在刑法解释领域完全坚持形式理性，偏执地将社会危害性理论彻底驱逐出去，以这种理念指导司法实践的结果，将制造一些虽然形式上合法却实质上不合理、社会难以接受、影响社会稳定的刑事判决，同样会侵犯公民的基本权利。

在入罪问题上，应对刑法进行严格的形式解释，不能超越刑法的通常含义这一底线，确保罪刑法定原则得以实现；在出罪问题上，应对刑法进行实质解释，充分发挥“社会危害性”的出罪功能，将在形式上触犯刑法但不值得科处刑罚的行为排除在犯罪圈之外。

一、问题的提出

刑事司法的过程，主要包括两个方面：一是审查与认定事实，二是解释与适用刑法。不同的解释立场，将导致不同的解释结论。以怎样的立场解释刑法，是刑法解释者首先要面对的问题。刑法解释坚持什么样的立场，不仅关涉刑法学的发展，更直接影响刑事司法实践，影响涉案公民的财产、自由甚至生命的予夺，与每个国民的切身利益息息相关。

对于刑法解释的基本立场，刑法学界俨然形成了实质解释论与形式解释论两大阵营。实质解释论以张明楷教授为旗手，刘艳红教授、苏彩霞教授等也持相同主张；形式解释论以陈兴良教授为代表，阮齐林教授、邓子滨教授等也站在同一立场。

张明楷教授受日本刑法学尤其是前田雅英教授刑法理论的影响，提倡实质的刑法解释论，并将实质解释论的主要观点归纳为这么几个方面：

第一，对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。

第二，犯罪的实体是违法与责任。所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。必须将字面上符合构成要件，实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。第三，当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。即在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。

陈兴良教授出于对罪刑法定原则的尊崇，对我国罪刑擅断历史的深刻恐惧，对传统的以社会危害性为核心的犯罪观和刑法学体系持批判态度，反对刑法的实质解释。认为形式解释论与实质解释论之争，是罪刑法定原则与社会危害性理论之争，也是形式刑法观与实质刑法观之争。

陈兴良教授认为，我国刑法第13条及但书采用了形式特征与实质特征相统一的犯罪概念，以行为具有社会危害性作为犯罪的本质特征，这种立法以及以此为基础的社会危害性理论，不符合罪刑法定主义。因为根据社会危害性理论，一切行为凡是具有社会危害性或者社会危害性达到严重程度的，就应当作为犯罪处罚。并提出，要把社会危害性这一实质理性的内容从犯罪概念中彻底驱逐出去。主张在刑事司法中应坚持形式理性，对刑法作形式解释，当实质理性与形式理性发生冲突的时候，应当选择形式合理性而放弃实质合理性。唯此，才能坚守法的独立价值，才能通过法律实现社会正义。对于法无明文规定但实质上值得科处刑罚的行为不予处罚，对于这个问题，只能采用立法方法加以补救，而决不能通过所谓扩大解释(实为类推解释)加以纠正。

鉴于刑法解释问题具有强烈的实践属性，本文不准备就此问题进行纯理论的推演，而是结合刑事司法实践，对刑法实质解释论与形式解释论进行剖析，并得出自己的结论。

二、刑法实质解释的危险性

罪刑法定原则是我国刑法的基本原则。在解释刑法时必须恪守罪刑法定原则，无论实质解释论者还是形式解释论者均称要坚守这一底线。国内刑法解释实质论的首倡者张明楷教授明确指出：罪刑法定原则是刑法的生命，是法治在刑法领域的表现。它既是立法机关制定刑法、司法解释适用刑法必须遵循的原则，也是任何解释者必须遵循的原则。

问题在于，对刑法进行不利于被告人的实质解释时，尤其是根据行为的社会危害程度进行不利于被告人的扩张解释时，是否能够真正确保罪刑法定原则得到贯彻实施。我们不妨结合几个基于实质解释进行处理的案件，探讨实质解释是否能够确保罪刑法定原则的实现。

案例1

乐某诈骗案 郑某向被告人乐某借款人民币250万元，并书写了借条。后来，郑某分两次将本金及利息归还了乐某，但并未向乐某索回借条。乐某就产生了利用郑某未收回的借条提起诉讼的想法，将这张250万元借条作为证据，向普陀区人民法院提起诉讼，要求判决郑某归还250万元及利息。普陀区人民法院开庭审理了此案。期间，发现被告人乐某有通过诉讼侵占他人财物的嫌疑，即向当地公安机关移送了相关线索。公安机关立案侦查，乐某见事情败露，即向法院申请撤诉。

舟山市普陀区人民检察院认为，被告人乐某的行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。被告人乐某的辩护人对指控的罪名提出异议，认为被告人乐某的行为不符合诈骗罪的构成要件，法无明文规定不为罪，不能认定为诈骗罪。舟山市普陀区人民法院经审理认为：被告人乐某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。

法院判定意图通过虚假诉讼以侵占他人财产的行为构成诈骗罪，明显是采纳了实质解释论棋手张明楷教授的观点。张明楷教授根据日本的刑法判例与理论通说，认为在这类案件中，法官具有处分被害人财产的法定权利，既是受骗人也是财产处分人，这类行为属于三角诈骗，构成诈骗罪。现如今，这一观点已得到很多司法官员的认可，甚至被有些地方的司法规范性文件采纳，成为指导司法的统一意见。2010年7月7日,浙江省高级人民法院和浙江省人民检察院联合出台了《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》，《意见》第6条规定：“以非法占有为目的，进行虚假诉讼，骗取公私财物的”，以诈骗罪处理。但是，对诉讼欺诈的这种实质解释，却不能不让人担忧。

首先，在这类诉讼欺诈案件中，法官所拥有的是对案件的司法裁判权，虽然这种裁判权行使的结果可能导致财产权的转移，但这种裁判权是一种国家权力，而且是一种消极的判断权力，而不是通常意义上的对财产的民事处分权。将法官的司法裁判权理解为对财产的处分权，不仅超出了财产处分权的通常含义，也超出了一般国民的预测可能性，违背了罪刑法定原则精神。

其次，结合刑法分则体系进行系统分析，民事诉讼欺诈行为，无疑首先侵犯的是正常的司法秩序，在妨害司法罪这一类罪中，与该行为性质最接近的罪名是《刑法》第307条所规定的妨害作证罪。但是，根据《刑法》第307条的规定，妨害罪证罪是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。当事人自己作伪证的行为，并不符合该罪的构成要件。

与此同时，《刑法》第305条所规定的伪证罪，其主体仅限于刑事诉讼过程中除当事人以外的其他诉讼参与人。这就说明，立法者并没有把民事诉讼中作伪证的当事人以妨害作证罪或者伪证罪进行追诉的意图。而与妨害作证罪及伪证罪相比，诈骗罪无疑是个重罪。在立法者不愿以妨害作证罪与伪证罪等轻罪追究民事诉讼中作伪证的当事人的法律框架下，却通过法律解释将民事虚假诉讼行为认定为诈骗罪这一重罪，很显然，这种解释违背了我国刑法本意与立法精神。现正在讨论的《刑法修正案（九）草案》规定，以捏造的事实提起民事诉讼，侵占他人财产或者逃避合法债务的，以诈骗罪论处。张明楷教授的观点与修正案的意见完全一致。这说明什么？是说明张教授此前的观点正确，还是张教授试图以法律解释的手法修改刑法？我想，这点大家都是懂的。

第三，如果将以非法占有他人财物为目的的虚假诉讼认定为诈骗，那么《刑法》第307条所规定的妨害作证与帮助毁灭、伪造证据行为，绝大多数将以诈骗罪的共犯进行追究，因为妨害作证与帮助毁灭、伪造证据行为主要发生在财产类案件中，且行为人对当事人进行虚假诉讼的目的一般也很清楚。如此一来，妨害作证罪与帮助毁灭、伪造证据罪将被诈骗罪所架空，对虚假诉讼的刑法实质解释将另外产生大量的诈骗犯。

最后，也是最让人忧虑的是，自从将诉讼欺诈解释为诈骗犯罪的理论得到司法机关的认可后，尤其是2010年7月浙江省高级人民法院和浙江省人民检察院联合出台《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》后，出现了大量的进入刑事程序的所谓诉讼诈骗案件。最可怕的是，不少民事诉讼当事人败诉后，在通过民事程序无法达到目的的情况下，纷纷想办法将案件进入刑事程序，以刑事手段来解决民事纠纷，其中不乏明知对方没有虚假诉讼而以不正常手段借用国家刑罚力量达到目的者。继合同诈骗之后，诉讼诈骗成为了以刑事手段干预经济纠纷的另一个借口。比前者更恶劣的是，后者还直接破坏了国家的民事司法秩序，获得既判力的民事生效判决在诉讼诈骗的旗号下被无视，原本就不高的所谓司法权威再一次被践踏。

案例2

方某等抢夺案 温州市龙湾区永兴街道方某一家为赖掉3万多元的债务，强行从债权人手中抢夺欠条。龙湾区法院审理认为，方某夫妇及其儿子以非法占有为目的，公然夺取欠款凭证，以消灭债务，数额巨大，其行为均已构成抢夺罪。

案例3

马某抢劫案 马某向姚某借了1万元钱，并写了一张欠条，同时，姚某把马某的一台面包车开走作为抵押。事后，姚某多次催促马某还钱，并说没有现钱就变卖面包车。马某为此遭到家人责怪，欲打算找姚某抢回自己的欠条，姚某就不能再找自己要钱了。后马某打电话和发信息给姚某，说自己今天就还钱，要姚某带上欠条去接他。姚某驾车来到马某家，马某把事先准备好的一把钉锤偷偷藏在身上后上了姚某的车，在确认姚某身上带了欠条后，借机打伤姚某意图抢回欠条。在抢借条过程中，姚某的呼救声引来附近村民，马某慌张逃跑。此案，湖南省怀化市中院作出终审裁定：被告人马某为抢回自己的欠条，当场使用暴力致被害人轻伤，依法以抢劫罪判处其有期徒刑2年6个月。

将抢夺、抢劫欠条的行为认定为抢夺、抢劫罪，这是实质解释论成功实现指导司法实践的又一例证。在实质解释论者张明楷教授看来，刑法上的财物不限于有体物，而应包括有体物、无体物及财产性利益。既然刑法上的财物包括财产性利益，那么，通过抢劫、抢夺欠条以消灭债务的行为，侵犯了他人的债权这一财产性利益，因此这类行为符合抢夺罪与抢劫罪的犯罪构成。这种逻辑如今不仅在司法个案中被采纳，而且已经成为司法机关的一般性指导意见。

2002年1月19日浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合下发的《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》（浙高法[2002]10号）规定：“债务人以消灭债务为目的，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法有效的借据、欠条等借款凭证，并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的唯一证明的，可以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。”在抢劫罪等暴力侵财犯罪的解释上，实质解释论者又一次将罪刑法定原则置于危险境地。

首先，根据我国《刑法》规定，抢劫、抢夺、盗窃、诈骗等财产犯罪的犯罪对象是“财物”，而不是财产。按照通常理解，所谓的“财物”必须是一种物，即必须是一种客观存在的可控的物质形态的财产。

我们不妨看看实质解释论者张明楷教授将财产性利益解释为“财物”的主要理由：既然刑法分则第五章标题表明其保护法益是上述意义上的财产，那么，对该章各法条所表述的“财物”就应当作为财产的表现形式来理解，即将财物解释为“具有财产性质的利益”，包括财物与财物以外的具有财产价值的能够满足人的需要的利益。但是，《刑法》分则第五章的标题“侵犯财产罪”，是表明财产犯罪所侵犯的客体是财产权，既然是财产权，自然包括财产性利益。但是，犯罪对象与犯罪客体是两个不同的犯罪构成要件要素，二者不能等同与互换。毫无疑问，财物确实是财产的表现形式。但是，从形式逻辑的角度分析，财产是种概念，财物是属概念，财物是财产的一种，但不能说包括财产性利益在内的财产都是财物。可见，实质解释论者在将财产性利益解释为财物的一种所进行的论证，存在显见的逻辑错误。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，“完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度，把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益。”也说明党中央也认为财物是不包括财产性利益的，所以要通过立法进行修改。在立法修改之前，不能进行这种扩张解释，不能将财产性利益解释为财物。

其次，抢劫、抢夺、盗窃财物与诈骗财物的行为方式不同，诈骗财物无需直接接触犯罪对象，而抢劫、抢夺、盗窃的行为性质决定，这种犯罪要求行为人必须直接以物理力作用于犯罪对象。按照实质解释论者张明楷教授的逻辑，由于抢劫罪的对象包括财产性利益，所以压制他人反抗而使财产性利益在法律上或者事实上发生了转移时，应当认定为强取财产性利益，成立抢劫罪。而财产性利益不具有物理形态，抢劫、抢夺、盗窃的客观行为特征决定，行为人不可能对财产性利益进行抢劫、抢夺、盗窃。

在抢劫、抢夺、盗窃欠条案件中，确实侵犯了被害人的财产性利益，但从客观行为看，其行为的对象是欠条，而不是财产性利益，只是通过抢劫、抢夺、盗窃欠条的方式侵犯了财产性利益。也就是说，这种案件，不符合抢劫、抢夺、盗窃的客观行为特征。正是由于各种财产犯罪行为特征不同，在德国刑法中对不同的财产犯罪规定了不同的犯罪对象，抢劫罪与盗窃罪的犯罪对象是“他人动产”，而诈骗罪的犯罪对象是“财产”。这也从另一个方面说明，把所有财产犯罪的对象作相同的解释，不符合客观现实，尤其是把财产性利益解释为抢劫、抢夺、盗窃的犯罪对象，不仅与刑法条文的规定相悖，而且明显不符合常识。

最后，从行为性质而言，是一个毁灭证据的行为，但是刑法没有把当事人毁灭证据的行为规定为犯罪，体系的解释的角度看，不构成抢劫罪。要解决这问题，应该通过修改法律的方式解决。

实质解释论者根据实质合理性的要求，从维护社会秩序的角度，不遗余力地将大量与刑法通常含义不符的具有严重社会危害性的行为入罪。这种法律解释倾向得到了司法机关的热烈欢迎，司法机关或者因为自己在法律适用上的创新与权威学者的解释意见一致而欣喜不已，或者在苦于找不到定罪依据时发现权威学者提供的入罪出路而激动万分。与此同时，罪刑法定原则却因此处于风雨飘摇之中，国民的法律安全因此而受到严重威胁。如此看来，形式解释论的坚持者对刑法实质解释持一种警惕甚至批判的态度，认为实质刑法的实质，就是社会危害性刑法，会动摇罪刑法定，确实不无道理。

三、刑法形式解释的机械性

在入罪问题上，实质解释论对国家刑罚权所表现出的扩张姿态，赢得了追诉欲望强烈的警察、检察官与法官的欢迎与支持，却置罪刑法定原则于危险境地。那是否可以说，形式解释论在与实质解释论的论战中占据了理论制高点，更有说服力？就此，同样需要结合司法实践进行分析。

案例4

张某非法持有枪支案 张某是浙江省龙游县山区的一个农民，家里有一把祖传的土铳，供家庭成员狩猎用。2001年4月18日公安部下发了《公安部关于严厉打击违反爆炸物品枪支弹药管理违法犯罪活动的通告》，在全国范围布置开展“缉枪治爆专项行动”。2001年5月15日最高人民法院公布了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，根据该解释第5条的规定，非法持有一支以火药为动力发射枪弹的非军用枪支即构成非法持有枪支罪，而土铳恰恰属于这种非军用枪支。张某没在“缉枪治爆专项行动”中主动上交这把土铳，因为当时本村周围山上的野猪、兔子等野生动物已经繁殖得比较厉害，经常出来啃食庄稼和蔬菜，张某想留下这把土铳来狩猎破坏农作物的野兽。后该土铳被公安机关查获，张某被移送审查起诉。

2001年8月，龙游县人民法院经审理后认为：被告人违反国家对枪支弹药的法律法规规定，明知是以火药为动力发射枪弹的枪支而非法持有，其行为已构成非法持有枪支罪，判处被告人有期徒刑6个月。

张某非法持有枪支案，只是在2001年“治爆辑枪专项行动”中因持有用于打猎的土铳而被定罪量刑的一个普通案件而已。当时，浙江省衢州、丽水等地区有相当数量的农民因此而被定罪量刑，且很多被判实刑。应该说，严格按照刑法条文与司法解释的字面意思，这样处理是符合法律规定的，是典型的对刑法进行形式解释的结果。但是完全依照形式解释作出的这种司法裁判，缺乏实质合理性。首先，在我国南部山区，村民持有土铳用于打猎，是从民国时期就有的传统，一般村民并不觉得持有土铳会严重危害公共安全，事实上也确实是如此。因此，在山区持有土铳的行为并不具有严重的社会危害性，不符合犯罪的本质特征。其次，村民张某持有土铳，其目的很明确，就是为了狩猎破坏农作物的野物，是生产生活所需要的，有其正当理由，行为人没有危害公共安全的主观恶性。

对这种行为大面积地以犯罪进行打击，很多山民难以理解，对国家产生了较大的抵触情绪，给社会埋下了不稳定因素。在各地纷纷反映情况的基础上，最高人民法院于2001年9月17日作出了《对执行<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>有关问题的通知》，其中第1条规定：“对于《解释》实施前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。”这一通知对符合犯罪形式要件的行为予以出罪，具有实质合理性，是一种实质的法律解释，对此前司法实践中严格的形式解释进行了纠偏，应予肯定。

案例5

胡某骗取贷款罪：义乌法院判的一个案件，胡某虚构贷款用途，用房产抵押从银行贷款上367万，均主动提前还清本息，未给银行造成任何经济损失，银行也没有举报，后来公安主动侦查，法院判处胡某有期徒刑。

根据刑法第175条之一的规定，骗取贷款罪，是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，造成重大损失或者有其他严重情节的行为。根据最高检与公安部确定的追诉标准，骗取贷款数额在100万元以上、给金融机构造成直接经济损失20万以上的应予追诉。对照刑法条文与具体的追诉标准，从形式解释的角度看，法院的判决是正确地的。但是这样的判决真的没有问题吗？

我们先撇开法律的具体规定与追诉标准不管，闭上眼睛，用手放在胸口想一想，这样的判决对吗，合理吗？不就是借了银行的钱，按期还本付息，但没有告诉银行借钱的真实目的这么一档子事吗？就构成犯罪，并且判处徒刑了！我们想想看，当初修改刑法增加骗取贷款罪的原因与目的是什么？因为大量的进入刑事诉讼程序的贷款诈骗案件，银行遭受巨大的经济损失，因为无法证明非法占有目的的存在，而只能以各种形式作无罪处理。这时大家想到一个办法，设置一个罪名，规定：骗取贷款造成银行损失，即使无法证明非法占有目的的存在，也可以定罪。这就是骗取贷款罪的立法目的，以这种目的为指导对其犯罪构成进行实质合理性的判断，就应对该犯罪进行限制解释，将没有给金融机构造成重大损失的行为排除在该罪之外。

除了这种限制解释的方法外，还有一种方法，同样可以达到将没有造成经济损失的骗取贷款行为出罪的目的。那就是刑法第13条但书——情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

如果在刑法解释领域完全坚持形式理性，偏执地将社会危害性理论彻底驱逐出去，从理论逻辑上讲，自然不可能也不会根据刑法第13条但书的规定对具有形式违法性却不具有严重社会危害性的行为出罪。以这种理念指导司法实践的结果，将制造一些虽然形式上合法却实质上不合理、社会难以接受、影响社会稳定的刑事判决，同样会侵犯公民的基本权利。

四、刑法实质解释与形式解释的适用场域

从前述五个案例可以看出，我国的司法实务部门具有非常强烈的“入罪意识”，当行为具有严重的社会危害性时，即使不符合犯罪的形式要件，也会通过实质解释，将涉案行为定罪处罚；当行为符合犯罪的形式要件时，即使不具有犯罪所要求的严重社会危害性，也不会利用刑法第13条但书予以出罪，照样将涉案行为定罪处罚。面对这样的司法现状，实质解释论对司法实践中突破罪刑法定原则约束的行为客观上起到了推波助澜的作用，却也能为形式上违法、实质上不值得科处刑罚的行为出罪提供理论支持；形式解释论对实质解释论危险性的批判具有积极意义，但其自身却存在法律机械主义问题。

那么,我们解释刑法应坚持什么样的立场?这要从我国所处的发展阶段、刑法的性质、刑法的基本原则以及犯罪的概念等角度深入分析。

判断我国现今所处的发展阶段，是个非常复杂的问题。单纯从经济的角度，总量已位居世界第二，将世界第三的日本远远抛在后面。即使从人均GDP的角度，2014年已达7485美元，相当于美国1975年的水平（7853美元）。但从法制的角度看，文革过后尚40年没到，虽然基本的法律体系已经建构起来，但从法治发展程度来看，仍处于初创期。从世界各国法治发展的历史进程看，鉴于法治乃规则之治，在法治初创期均要求坚持严格规则主义原则。法治初创期的严格规则主义，要求对刑法进行严格解释，形式解释论体现了严格解释精神。

刑法，顾名思义，是关于刑罚的法律。我国刑法中的刑罚，主要包括财产刑、自由刑与生命刑，因此刑法在所有法律中最为严厉。由于刑法的解释与适用关涉公民财产、自由甚至生命的剥夺，面对这样的法律，解释时必须慎之又慎，要严格解释。鉴此，《法国刑法典》第一编第一章第四条即规定：“刑法应严格解释之。”刑法本身的性质决定，刑法解释应受到严格限制。

罪刑法定原则是刑法的核心原则与灵魂，我国刑法第三条后段规定：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则要求刑事司法不能超越刑法底限。实质解释论要求“在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容”，问题是什么是刑法用语所可能具有的含义？“刑法用语所可能具有的含义”主观性太强，其内容的确定取决于司法者的主观判断与价值，而不是法律文本本身。普通国民看到刑法后，一般是按照刑法用语的通常含义进行理解，并以此约束指导自己的行为。当司法者以刑法所可能具有的含义进行刑法解释时，必然会发生将刑法的规制范围超出按照通常含义进行解释的范围，必然会将普通国民认为不构成犯罪的行为作为犯罪处理，刑法应有的规范与指导功能将受到破坏，国民对其行为不再具有预测可能性。而让国民对其行为具有预测可能性，是法治原则（在刑法中体现为罪刑法定原则）的基本价值。

因此，在入罪问题上，当行为不符合刑法的形式规定时以行为具有“严重社会危害性”为由而入罪这种实质解释，是与罪刑法定原则的基本精神相背离的。当某一行为虽然具有了“严重社会危害性”，但法律并未明文规定为犯罪的情况下，即实质理性与形式理性发生冲突的情况下，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，此时应依照形式理性进行严格的形式解释，而不是实质解释，以将行为挡在犯罪的门槛之外。

我国刑法采用了混合型的犯罪概念。刑法第13规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

根据此规定，只有同时具有严重社会危害性与形式违法性的行为才构成犯罪，并将情节显著轻微危害不大的行为，从犯罪范畴中予以排除。在行为不具有社会危害性，或者只有极轻微的社会危害性时，将其在法律上确定为犯罪行为，是一种明显的立法专横，对于立法上的这种专横，英美法系国家可以通过由平民组成的陪审团认定被告人无罪这种民间力量而排除其适用。“陪审团使法律无效”的权力是社会的安全保障，用以防止毫无灵活性的法官可能造成道义上的不公正或者社会上不能接受的（虽然法律上是合适的）刑事判决。

在我国，没有认定被告人是否构成犯罪的陪审团，立法上的不合理只有通过司法人员的裁量权来消解。刑法第13条的但书恰恰给司法人员提供了一个可供利用的使公民免受因刑法上的这种专横，或者立法考虑不周，或者法律的一般性与案件的特殊性之间的矛盾所可能给公民带来的刑罚威胁，这条但书反映了我国刑法在人权保障问题上的慎重态度。因此，按照现行刑法，在被告人的行为违反刑法的形式规定的基础上，还应该根据行为的社会危害性程度，来判断对该行为进行处罚的必要性与合理性，亦即需要从实质合理的角度考量是否构成犯罪。如果某一行为虽然在形式上违反了刑法条文，但并无实质上的社会危害性或者社会危害性极其轻微，对这一行为不认定为犯罪，并不违反罪刑法定原则。如果此时仍然固执地坚持彻底的形式理性，摒弃社会危害性这一实质判断，对刑法作完全机械的形式解释，将导致作出虽然形式上合法但却实质上严重不合理的刑事判决，这其实也是对罪刑法定原则的背叛，这有违罪刑法定原则的实质面。

刑法解释以犯罪概念为逻辑起点，以刑法基本原则指导原则。我国刑法所采用的混合犯罪概念与兼具形式与实质两个层面的罪刑法定原则，以及我国处于法治初创期的特点与刑法的性质，决定了在刑法解释领域，既不可能完全坚持实质解释立场，也没必要固执地高呼形式解释口号，而是在不同场域适用不同的解释方法。在入罪问题上，应对刑法进行严格的形式解释，不能超越刑法的通常含义这一底线，确保罪刑法定原则得以实现；在出罪问题上，应对刑法进行实质解释，充分发挥“社会危害性”的出罪功能，将在形式上触犯刑法但不值得科处刑罚的行为排除在犯罪圈之外。此外，在形式解释将导致适用重罪，适用不合理的刑罚时，也可以实质解释，达到轻罪的效果。

对于实质解释论与形式解释论问题，笔者注意到一个有趣的现象，后来陈兴良教授也讲到：形式解释论，至少是主张形式解释论的我，并不反对实质判断，更不反对通过处罚必要性的实质判断，将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪。张明楷教授也提到：当行为不具有形式的违法性时，应以形式的违法性为根据将其排除在犯罪之外；当行为不具有实质的违法性时，应以实质的违法性为根据将其排除在犯罪之外。于是，任何犯罪都是同时具有形式的违法性与实质的违法性的行为；对犯罪的处罚也便同时具有形式的合理性与实质的合理性。既然形式解释论者不反对刑法解释中的实质判断，那么其立场就不是纯粹的形式解释，从而没必要高挂形式解释的大旗；既然实质解释论者同时强调形式合理性，那么其所进行的刑法解释也不是纯粹的实质解释，那又何苦再去提倡实质解释论？在理论上为举大旗而举大旗，实属无必要之举。

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作者介绍

邓楚开，行政法学博士，刑法学博士后，浙江厚启律师事务所执行主任、中国人民大学商事犯罪研究中心浙江分中心主任。

浙江工业大学法学院副教授，杭州市人民检察院人民监督员，浙江省法理法史研究会常务理事，浙江省刑法学研究会理事。

曾在省级人民检察院从事法律政策研究和公诉工作12年，因业务突出被浙江省人民检察院确定为第一批“全省检察系统专家型人才”，被最高人民检察院确定为第一批“全国检察理论研究人才”。

专业从事刑事辩护以来，主要办理经济犯罪与职务犯罪领域的重大疑难复杂案件，所办案件不乏再审改判无罪、绝对不起诉、定罪免刑、重罪改轻罪、缓刑等成功案例，办案效果良好。

在《法学家》、《中国刑事法杂志》、《人民检察》、《人民法院报》、《检察日报》等重要法律报刊上公开发表论文60余篇，撰写调研报告20余篇，研究成果获省部级以上奖励10次。

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厚启律师

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官网：http://www.houqilawyer.com

地址：浙江省杭州市余杭塘路515号莱茵

矩阵国际3号楼7层

厚积薄发　启行千里

浙江厚启律师事务所成立于2015年9月1日，系一家专门从事刑事法律服务的合伙制律师事务所。

“只做刑事”是我们的标签，“专业服务”是我们的承诺，“有效辩护”是我们的追求。在刑事法律服务领域，浙江厚启律师事务所以商事犯罪辩护与预防为特色，是中国人民大学律师学院＂商事犯罪研究中心浙江分中心＂所在单位，并与浙江工业大学开展深度合作，与省内外多家刑事法律服务研究机构保持紧密联系，聘请著名刑法学家担任业务顾问，能够为客户提供全方位的专业刑事法律服务。我们不能保证所代理的案件全部会取得委托人所希望的结果，但可以保证我们的服务是尽我们所能提供的最好的服务。