【律师视点】杜和浩：发包人破产情形下承包人工程价款权利实现研究
北京德和衡律师事务所
高级合伙人
当发包人因资不抵债，无法继续履行建设工程施工合同，法院依据《企业破产法》第二条规定裁定受理发包人破产申请后，承包人将面临管辖、工程价款性质和工程价款主张路径等三个主要问题。面对该等问题，如何依据法律主张并实现工程价款权利，对于承包人而言尤为重要。为此，笔者依据现行法律规定，并参考相关裁判规则，总结并梳理了发包人破产情形下承包人实现工程价款权利的相关问题，供参考。
通常情形下，建设工程施工合同纠纷案件管辖或者属于专属管辖，或者属于约定的仲裁机构主管，但发包人一旦进入了破产程序，该案件管辖较通常情形有所变化。
1.未约定仲裁条款或仲裁条款约定不明或仲裁条款无效的建设工程施工合同的管辖问题
依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释(2020修正)》（法释〔2020〕20号）第二十八条第二款规定和《民事诉讼法》第三十四条第（一）项规定，建设工程施工合同纠纷，由不动产所在地人民法院管辖即由建设项目所在地人民法院管辖。
《企业破产法》第二十一条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。在法院受理发包人破产申请后，承包人就工程价款提起建设工程施工合同纠纷的，是向建设项目所在地人民法院起诉还是向受理发包人破产申请的人民法院起诉？无论发包人在建设工程施工合同纠纷中的诉讼地位如何，该建设工程施工合同纠纷是否属于有关债务人的民事诉讼？如果发包人在建设工程施工合同纠纷中的诉讼地位是无独立请求权第三人的，该建设工程施工合同纠纷是否属于有关债务人的民事诉讼？
《最高人民法院关于＜中华人民共和国企业破产法＞施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定的通知》第二条规定，根据企业破产法的规定，破产申请受理后，所有有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起。尚未审结的企业破产案件中，债权人或者债务人的职工依据企业破产法和《规定》第九条或者第十条的规定，向人民法院提起诉讼的，受理破产案件的人民法院应当根据案件性质和人民法院内部职能分工，并依据民事诉讼法的有关规定，由相关审判庭以独任审判或者组成合议庭的方式进行审理。依据前述最高人民法院的意见，无论发包人在建设工程施工合同纠纷中的诉讼地位为何，承包人都应向受理发包人破产申请的人民法院起诉。笔者承办的延边州聚鑫石业有限公司与延吉城市建设工程有限责任公司、天津第四市政建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2021）吉民终510号；该案件亦能佐证前述最高人民法院的意见。
需要说明的是，江苏省高级人民法院和上海市高级人民法院与最高人民法院的观点并不一致，二者均认为，债务人作为无独立请求权第三人参加的诉讼不适用破产案件审理程序的集中管辖规定，即如果发包人在建设工程施工合同纠纷中的诉讼地位是无独立请求权第三人的，该建设工程施工合同纠纷不属于有关债务人的民事诉讼，承包人应向建设项目所在地的人民法院起诉。《江苏省高级人民法院民事审判第二庭关于印发<破产案件审理指南（修订版）>》（（苏高法电〔2017〕794号），下称《江苏破产案件审理指南》）的通知第7条第1款规定，有关债务人民事诉讼的管辖。人民法院受理破产申请后、破产程序终结前，当事人提起的有关债务人的第一审民事诉讼，由受理破产申请的人民法院管辖，但债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼的除外。受理破产申请的人民法院经报请上级人民法院批准，可以在开庭前将有关债务人的第一审民事诉讼移交下级人民法院审理。《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引（试行）》（下称，《上海破产审判工作规范》）第44条规定，有关债务人民事诉讼的管辖。人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的一审民事诉讼，由破产案件受理法院管辖，但债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼的除外。
2.约定仲裁条款的建设工程施工合同的管辖问题
《仲裁法》第五条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。《重庆破产法庭债务人参与破产事务指引》（2021年12月23日）第14条第2款规定，当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。《江苏破产案件审理指南》第8条规定，仲裁条款效力。企业破产法第二十一条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。该规定针对的是有关债务人的民事诉讼，并不涉及仲裁，人民法院受理破产申请后，有关债务人的仲裁条款效力不受影响。《上海破产审判工作规范》第45条规定，仲裁协议效力不受影响。仲裁与诉讼是两种独立的纠纷解决方式，当事人可以选择诉讼方式或仲裁方式解决争议。《企业破产法》第二十一条规定的集中管辖原则，针对的是有关债务人的民事诉讼，并不涉及仲裁，有关债务人的仲裁条款效力不受影响。因此，对于约定有有效仲裁条款的建设工程施工合同，根据前述法律规定和部分地方司法指导性文件，承包人应当向仲裁机构申请仲裁。
根据《企业破产法》第四十二条之规定，发包人进入破产程序后，承包人的工程价款存在两种不同性质，即一种是破产申请受理前形成的债权；一种破产程序受理后形成的债权。管理人依据《企业破产法》第十八条之规定决定继续履行建设工程施工合同并形成破产申请受理后债权的，承包人可以依据《企业破产法》第四十二条第（一）项规定“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”申报共益债务。因《企业破产法》第四十二条规定，人民法院受理破产申请后发生的债务，为共益债务，所以，承包人在破产申请受理前产生的工程价款债权不是共益债务。依据《企业破产法》第四十三条第一款和第二款规定，共益债务由发包人财产随时清偿，共益债务清偿顺序仅次于破产费用。
当承包人享有工程价款优先受偿权时，且该优先受偿权与共益债务清偿顺序存在冲突时如何予以解决，目前现行法律法规尚未作出明确规定，各地裁判规则亦不尽相同。实践中仍需关注裁判规则变化，最大程度的维护自身利益。
（一）积极申报共益债务
如前所述，人民法院受理破产申请后“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”为共益债务，承包人应结合建设工程合同实际履行情况积极申报共益债务，获取破产管理人或者债务人确认，以此达到合同履行过程中随时主张清偿目的。
（二）积极申报工程款债权和可得利益损失请求权
《企业破产法》第四十七条规定，附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。故承包人可以依法申报工程款债权。《企业破产法》第五十三条规定，管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。建设工程施工合同有效，但案涉工程未完工，管理人依据《企业破产法》第十八条规定解除建设工程施工合同的，依据前述法律规定，承包人可以就因合同解除所产生的损害赔偿请求权即可得利益损失请求权向管理人申报债权。
（三）积极主张优先受偿权
承包人为了尽早实现工程款债权，在建设工程施工合同未约定仲裁条款或仲裁条款约定不明或仲裁条款无效情形下，承包人应当尽早向受理发包人破产申请的法院起诉，或向约定仲裁机构提起仲裁申请。诉讼或者仲裁过程中，对于享有的优先受偿务必一并主张。实践中虽存在优先受偿权与共益债务冲突尚未有明确法律法规规定工程价款优先受偿权优先于共益债务受偿，但工程价款优先受偿权毕竟属于法律规定的优先权，仍存在优先受偿的法律依据。
（四）依法行使抵销权
承包人在发包人破产申请受理前对发包人负有债务的，比如发包人代为垫付的水电费、材料费、劳务费等，根据《企业破产法》第四十条规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十三条规定，承包人可依法向管理人主张以发包人对承包人的工程款债权抵销发包人对承包人的代为垫付水电费、材料费、劳务费等债权，行使抵销权；通常，如果不行使抵销权的情形下，承包人的工程款债权按比例得到清偿，发包人的债权按全额得到清偿，此时，承包人会吃亏；如果承包人依法行使抵销权，承包人的工程款债权和发包人的债权是全额抵销的，客观上，承包人实现了优先受偿。
发包人进入破产程序后，如何实现工程价款有效清偿是承包人最为关注的问题，在专业律师的协助下，结合具体案情，参考上述内容灵活运用，承包人可以以最快的速度确定主张实现工程价款权利的最优方案，最大限度的实现工程价款清收目的，保全或减少其损失。
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作者简介
杜和浩
北京德和衡律师事务所高级合伙人
杜和浩，建设工程与房地产业务中心总监、高级合伙人。担任北京市律协破产法委员会委员北京安徽企业商会理事。从事建设工程与房地产、不良资产处置、银行与金融领域专业法律服务二十余年。代理了数百件建设工程等各类合同纠纷案件，其中包括由最高人民法院审理的经典案例。其拥有丰富的商事诉讼经验和专项法律服务的行业背景经验。其过硬的专业能力和丰富的办案经验，在业内受到广泛好评，并得到客户高度认可。
擅长领域：建设工程、房地产、不良资产处置、银行与金融领域的诉讼与仲裁
著作：《无效的边界：建设工程施工合同无效时补充协议的效力认定》、《浅析“以物抵债”在案外人执行异议之诉中的认定》
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