【律师视点】朱文华：建材价格异常波动适用情势变更制度的宏微观问题研究
北京德和衡（上海）律师事务所合伙人
摘要：2021年上半年建材价格异常波动，发承包人对于能否适用情势变更制度各执一词，承包人在结算拉锯与是否停工中饱受煎熬。本文从宏观条件与微观路径两方面对适用情势变更制度提出了思考与对策，认为价格波动超过历史峰值是触发情势变更的宏观条件，主要建材范围、价格波动幅度计算、司法造价鉴定及合理风险范围划分是适用情势变更必须考虑的微观条件。本文提出了“保险+期货”解决建材价格异常波动的长远展望，在市场探索研发出该产品之前，情势变更制度仍然是承包人走出建材价格异常波动困境的精神图腾。
关键词：建材价格 情势变更 宏微观条件 套期保值
一、建材价格异常波动亟需
情势变更制度发力
2021年上半年，建筑工程使用的钢筋、水泥、商品砼、电缆、净砂等主要建材价格全线上涨，建材市场价格超过2008年的历史极值创造新的历史记录，平均上涨幅度超过30%。这种集中、猛烈和罕见的异常上涨给承包人带来严重的挑战，对于合同条件优渥，允许“人材机”等跟随市场变化而等幅度等比例调差的工程项目而言，承包人尚可“闲看庭前花开花落，坐观天外云卷云舒”。但实践中发包人与承包人签订的合同通常约定按照固定单价或者固定总价方式结算，合同履行期间的人工、材料、机械（简称“工料机”）不因市场价格波动而调整。究其原因，在于人们总是喜欢确定性厌恶不确定性，希望确定性越高越好，不确定性越少越好，基于这一天然特性，在工程发承包领域，发包人利用优势地位通常将应由其承担的风险转嫁给承包人，承包人为中标之需要并同时彰显自身成本控制的能力，一般也能够接受这种转嫁安排。
在建材价格异常波动的情况下，这种合同条件苛刻，“人材机”全部风险包干的固定价工程项目，承包人的处境尤为艰难，或者自甘风险“打脱活牙和血吞”，自行承担材料价格上涨的风险；或者铤而走险单方解除合同及时退场止损；再或者，就是援引《合同法司法解释（二）》正式确立并最终被《民法典》吸收完善的情势变更法律制度，在“契约严守”原则之外，在“契约公正”原则之内，寻求最后的法律救济。
《汉语大词典》将“情势”释义为“情况和趋势”，《民法典》第五百三十三条将情势变更定义为“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”。
笔者认为，情势变更应当包含两层含义，第一层是指作为合同订立基础条件的“情况和趋势”发生了重大变化，强调“情势”变动行为本身；第二层是指如果不顾及这种“情况和趋势”的重大变化，将造成显著的不公平，基于公正原则应当对合同的条件与合同的内容进行变更，强调因“情势”导致变更的后果，即如何变更。目前，第一层次的何谓“情势”变更侧重于宏观方面，研究及论述较多；第二层次的情势变动后如何“变更” 侧重于微观方面，研究及实践较少。
承包人如果曾对情势变更制度抱有多大希望，那么众多鲜活的案例就会令承包人有多失望，只有情势变更的原因，而无情势变更的方法，得不出进行情势变更的结论。实际上，情势变更制度是宏微观的统一集合体，最为疑难复杂的并不是建材价格是否发生了剧烈波动和这种波动是否落入了当事人可以预见范畴的问题，最为疑难复杂的实际上是如何进行变更，依据什么标准进行变更，变更的范围和变更的幅度如何确定等问题，如果仅仅停留在建材价格波动构成情势变更这一宏观的整体印象层面，忽略或无视微观层面进行情势变更的具体方法，则情势变更制度将始终难以在具体案件中落地生根。
三、超过历史峰值是情势变更制度的
宏观条件
在重庆建工集团股份有限公司、重庆市荣昌区荣新环保产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷【(2019)最高法民申5829号】案件中，最高人民法院认为“重庆建工集团作为专业、理性的建筑工程施工企业是在仔细研究了招标文件的全部内容并综合考虑相应的商业风险和成本变动后才向荣新环保公司投标，其在明知案涉工程限定造价1.5亿元的前提下理应将建筑材料的市场环境以及价格变化纳为其是否投标以及如何投标应考虑的商业风险因素中。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条系对合同法上情势变更原则所做的规定，该条强调的客观情况是当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的非商业风险，继续履行将会对一方明显不公平或不能实现合同目的，本案中建筑材料价格上涨应属于重庆建工集团在投标和签订合同时应合理预见的商业风险，且上涨幅度并未超过市场价峰值，因此不应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条的规定。”
最高人民法院的上述案例实际上确立了情势变更制度的宏观方面的硬性指标，即将建材价格是否超过历史峰值作为一个重要的考量因素。青岛市住房和城乡建设局在2021年6月16日发布《关于建设工程材料价格预警和应对价格异常波动的通知》载明，“近期，受市场供求、国际环境、节能限产等因素综合影响，钢、铜等原材料价格大幅增长且波动较大。5月中旬，我市钢材价格突破2008年的前期高点创新历史新高，较去年同期上涨50%左右。”该官方文件可以成为钢材价格上涨超过历史峰值的有力证据。
笔者在Wind信息上筛选了基建领域螺纹钢价格的历史数据，按照由高到低排列详情如下表：
依据上表可知，2021年5月份螺纹钢的市场价格为历史最高，超过了2008年5月份的历史最高记录，但仅仅是5月份的钢材价格达到了触发情势变更的条件，还是2021年上半年这一时间段的钢材价格均达到了触发情势变更的条件，还需要进一步明确；至于建材领域其他材料价格是否也同样超过历史峰值并达到触发情势变更的条件，也需要进一步分析研究。
四、具体变更方案是情势变更制度的
微观条件
一般土建工程中材料费占工程造价的比例为60%-70%，材料价格±5%的波动幅度将对工程造价产生3%-3.5%的影响，建筑施工企业是典型的微利行业，3%-3.5%的波动可以吃掉整个项目的利润，直接决定一个工程项目是盈利还是亏损。鉴于这种情况，《建设工程工程量清单计价规范》（2013）及各地主管部门文件均将材料、工程设备涨幅限定在5%以内，超过5%以上的部分由发包人承担。而且，面对2021年上半年建材价格的异常波动，各地主管部门纷纷发文引导发承包人适用情势变更制度调整固定价合同价格，各地发文情况如下表：
上述各地主管部门的指导文件，原则上将±5%作为调整的起始点，但这种理想化的做法并未得到司法审判部门的认可。在具体调整时，尚存在如下微观问题需要明确：
（1）哪些材料应当纳入到调整的范围？
工程项目使用建筑材料庞杂，除钢材、木材、水泥三大建材外，还包括砖、瓦、砂、石、砌块、玻璃、沥青、管材、板材、电线电缆、保温材料、防水材料、防腐材料、耐火材料等其它建材。在条件优渥的施工合同中，有些也仅仅是将钢材、木材、水泥三大建材纳入到材料调差的范围，对于三大建材之外的其它建材不做调差。如果在发承包人约定固定价不调差的情况下，司法审判部门将全部建材纳入到调差的范围，则会导致本来条件优渥的施工合同处于不利的境地，可以调差的范围反而小于固定价合同，这样以来所有的施工合同都将变成固定价合同，只待建材价格波动超过±5%时便援引情势变更进行调整，这将引发新的混乱。承包人在主张情势变更时，需要对主要建材范围及对工程造价的影响程度进行充分的评估与测算。
（2）建材价格波动幅度如何计算？
建材价格波动首先是要确定一个可兹比较的基准起始价格，该价格是以已标价工程量清单或预算书中载明的单价为准，还是以投标前28天当地工程造价信息发布的信息价为准，工程造价信息有上下限的，是以上限为准还是以下限为准？是以中标下浮前的价格为准，还是以中标下浮后的价格为准？建材价格波动其次要确定一个可兹比较的落地执行价格，该价格是以承包人每次采购建材的实际价格为准，还是以施工进度内当地工地造价信息发布的当期信息价为准，或者以整个合同履行期限内采购建材的加权平均价为准？对于按月分段计量的工程，按形象部位分段计量的工程，是否以每月和形象部分作为加权平均价的统计单位？这些没有明确答案的问题无疑会削弱审判法官适用事情变更的意志。在湖南建工集团有限公司、山东发林旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件中【案号：(2020)鲁民终647号】，山东省高级人民法院指出“湖南建工未提交证据证明其购买相关材料的时间及具体购买价格，亦未提交证据证明在出现其主张的重大变化时，曾与发林公司协商或请求人民法院变更或者解除合同。因此，对湖南建工主张发生情势变更，对材料价格进行调差的诉讼请求不予支持。”承包人在援引情势变更制度时，对此要有“提前亮”的前期准备。
（3）司法造价鉴定及其影响？
主张适用情势变更的通常为固定价结算的合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”该条规定的固定价结算既包括固定总价合同也包括固定单价合同，依据该条规定固定价结算合同中的承包人一方面放弃了材料调差的权利，另一方面还放弃了启动司法造价鉴定的权利，而情势变更的具体变更方案离不开司法造价鉴定的充分参与，司法造价鉴定结果可以直观体现材料价格波动对承包人的影响，适用情势变更务必要排除无法启动司法造价鉴定的障碍，承包人对此应予以充分重视。
（4）合理风险范围如何划分？
司法审判对情势变更中的合理风险范围始终无法达成一致意见，有观点认为应当以主管部门确定的5%为标准，有观点认为应当以材料波动影响工程造价数额达到10%为标准，甚至有观点认为材料价格变化属于纯粹的市场风险即便达到30%的波动幅度也不应当适用情势变更。根据《民法典》第五百八十条的规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。
有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”笔者认为，在建材价格出现剧烈波动时，如果发承包人无法就适用情势变达成一致，施工合同将陷入“合同僵局”的状态，此时承包人作为“假意违约方”可解除合同，并按合同约定向对方承担工期违约的责任，当建材价格波动导致新增加的工程成本数额大于承包人单方解约时需承担的违约责任数额时，就应当认定这种剧烈波动超出了当事人可预见的范畴，这种波动在经济上就是严重的，再不施加干预承包人就要解除合同，此处的临界点就是情势变更下发承包人合理风险范围的界限，也是《民法典》第五百三十三条情势变更制度内含的或者变更或者解除的分界点。
工程承包合同具有较强的公共属性和外部效应，并非纯粹的私人性质的合同，情势变更与否不仅仅是发承包人双方之间的问题，一方面工程造价直接影响工程质量、工程安全与工程工期，在成本压力之下工程质量、安全与工期都无法得到有效保障；另一方面工程施工需要使用大量劳动力和建筑材料，其中涉及大量的农民工工资与报酬，工程造价争议极容易演化为拖欠农民工工资报酬纠纷，影响社会稳定。解决情势变更制度宏微观层面的问题，不仅需要行业主管部门与司法审判部门的通力合作，也需要其他社会力量的广泛参与。
期货是实现套期保值的有效工具，在平抑价格涨跌风险方面具有独特价值。笔者认为，在建材价格波动频繁情况下，借鉴农业生产领域的“保险+期货”制度，可以探索建立建材领域的“保险+期货”制度。目前上海期货交易所上线的螺纹钢、线材、燃油、沥青产品， 大连商品交易所上线的胶板、纤板、塑料、PVC产品以及郑州商品交易所上线的玻璃产品均是建筑工程的重要材料，专业财产保险公司开发出建材价格保险产品后，承包人购买该价格保险产品，保险公司再将建材价格波动风险转移给专业的期货公司，期货公司利用交易所的产品或者其它工具进行风险对冲和套期保值交易，当建材价格波动超出一定限度时，承包人可就损失直接向保险公司索赔，借助商业化的工具解决法律上的难题。
欲戴其冠，必承其重，在建材领域“保险+期货”制度尚未建立起来之前，承包人仍然需要就适用情势变更的宏观条件与微观路径进行细致谋划、小心求证，最终取得求仁得仁的美好结果。
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作者简介
朱文华
北京德和衡（上海）律师事务所合伙人
朱文华律师，西安交通大学本硕连读硕士研究生，韩国首尔市立大学交换留学生，曾供职于宝信国际融资租赁有限公司、连云港市赣榆区墩尚镇人民政府（江苏省委选调生项目）等单位。朱文华律师在建设工程、金融保险和公司治理等领域享有盛誉，代表客户及合作伙伴有山东省海洋局（原山东省海洋与渔业厅）、中国建筑一局（集团）有限公司、中铁十四局集团有限公司、华熙生物科技股份有限公司(688363.SH)、山东山水水泥集团有限公司（00691.HK）、南通市港闸区国有资产经营有限公司、如皋市城市产业发展集团有限公司、南通市崇川城市建设投资有限公司、泰康人寿保险有限公司、中英人寿保险有限公司、中华联合财产保险股份有限公司等企业。
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