律师视点 | 赵倩南、张璐：海外反腐败对中国企业的合规启示 ——以东南亚国家越南为例谈起
赵倩南
北京德和衡（深圳）律师事务所
高级联席合伙人
张 璐
北京德和衡（深圳）律师事务所
实习律师
在“一带一路”的倡导下，中国企业正在不断的实践着“走出去”，而在中国企业走出去的过程中，也对中国企业海外合规能力提出了更高要求，其中海外反腐败合规即为企业海外合规体系搭建的一个重要环节。企业一旦涉案，除将受到东道国的法律机制制裁外，还可能带来持续的扩大影响，如影响公司声誉、影响公司股价、遭受巨额损失、甚至被剥夺某些投标资格以及诉讼纠纷应对等。因此，本文旨在以企业投资越南为例，对中国企业投资越南，在反腐合规架构设计上，提供东道国监管规则介绍及反腐合规体系搭建的思路，以期能给投资越南的企业带来启发。
随着经济全球化的快速发展以及“一带一路”战略的推进，在“走出去”的过程中，出于降低生产成本、规避欧美的高额关税等原因，越来越多的中国企业选择在东南亚国家进行投资，越南便是最重要的投资目的地之一。2022年第一季度，越南的GDP达到921.75亿美元，同比增长5.03%，高于中国、新加坡的同期经济增速。
从投资领域看，近年来，中国对越南直接投资主要集中在劳动密集型工业、建筑业、农林牧渔业等领域。从投资区域看，中国企业在越南的投资项目已覆盖越南54个省、直辖市，投资主要集中在东南沿海地区、红河三角洲及与中国接壤的边境地区。[1]
根据中国信息中心2018年大数据发展部对“一带一路”沿线国家投资环境的评估，越南的总体投资环境评分为72.29分，在“一带一路”沿线71个国家中名列第9位，在东南亚仅次于新加坡。[2]世界银行发布的《2020年营商环境报告》显示，越南营商环境在全球排名第70位，在东盟十国中排名第5位。[3]
然而，尽管近年来越南不断加强反腐力度，但依然收效甚微。根据透明国际公布的2021年全球清廉指数（“CPI 2021”），越南的得分为39分（满分100分），在180个国家中排名第87位。[4]这说明越南仍属于严重腐败的国家。
越南自1986年实行革新开放政策以来，腐败问题层出不穷。自1985年首次将“贪污腐败犯罪”写入刑法以来，为了彻底解决这一问题，越南陆续采取了一系列立法措施。1997年，越南国会通过了《刑法典》修正案，并第一次颁布了《反腐败法令》。这是越南第一次将腐败正式立法化的体现。此后，2005年11月，越南十一届国会八次会议通过了《反腐败法》（No. 55/2005/QH11 Law on Anti-Corruption, “旧《反腐败法》”），取代了先前的《反腐败法令》，并于2006年正式生效。这是越南当代历史上第一次以专门的立法规制腐败问题。为了执行这项法律，越南政府和越南中央反腐败指导委员会指示当局进行研究并制定国家反腐败战略。随后由反腐败中央指导委员会办公室负责与政府监察局协调制定该战略。[5]
以上是越南在着手治理腐败问题时，前期在立法实践上做的努力，这几项法律法规也为后续越南形成一套自己的相对完善的腐败治理体系夯实了基础。而随着法治进程的发展，越南逐渐形成了以《刑法典》与《反腐败法》为核心的腐败治理制度。
越南《刑法典》分别在1997年、2009年、2015年进行了修正。现行《刑法典》（No.100/2015/QH13 Penal Code）于2015年在越南国民议会通过了修正案，并自2018年1月1日起生效。
根据越南《刑法典》第354条，任何人滥用其职位和/或权力，直接或通过中间人为自己或他人或组织接受或将要接受以下任何利益，以便为了利益或应行贿者的要求执行或不执行某些公务，均应以"收受贿赂"罪承担刑事责任：
1）价值200万越南盾(约90美元)或以上的任何形式的金钱、财产或其他有形的金钱利益；或少于200万越南盾，但(1)接收人曾因同一行为受到处罚；或者(2)接收人曾因2015年《刑法典》第二十三章第1节规定的腐败相关犯罪[6]而被定罪；
2）收受了其他无形利益[7]。
根据第364条，任何人直接或通过中间人以任何形式给予或将给予价值200万越南盾或以上的金钱、财产或其他金钱利益，或任何非金钱利益，以诱使受贿者为行贿者的利益或应行贿者的请求而从事或不从事某些公务，均应以“行贿”罪承担刑事责任。
结合本条第1款[8]，笔者认为，构成“行贿”应当同时满足以下四个条件：
1）受贿者拥有一定的权力与责任；
2）金钱、财产、其他金钱利益或非金钱利益必须已给予受贿者(即必须有给予行为)。
3）必须是为了诱使受贿者为了行贿者的利益或应行贿者的请求而从事或不从事某些公务。
4）贿赂的价值(金钱利益)必须达到刑事责任的门槛(即200万越南盾)。否则，必须有证据证明收受者曾因收受贿赂而受到处罚，或者收受者曾因任何与腐败有关的犯罪而被定罪。
其次，就贿赂行为的责任承担主体，在这一部分，越南《刑法典》只规定了个人的责任。换句话说，只有实施了贿赂行为或接受了贿赂的个人，或是贪污腐败公司的责任人才会被追究刑事责任。
根据《刑法典》，受贿者可能会受到以下刑事处罚：（1）监禁，最低为有期徒刑两年，最高包括无期徒刑或死刑；（2）最高1亿越南盾的罚款；（3）没收全部或部分财产；（4）禁止担任公职长达五年。而行贿者可能会受到以下刑事处罚：（1）最低6个月，最高20年或终身监禁；（2）最高5000万越南盾的罚款。行贿中间人可能会受到以下刑事处罚：（1）最高15年监禁；（2）最高2亿越南盾的罚款。
但是，《刑法典》也对责任减免作出了规定。例如，针对被胁迫行贿的行贿者，若在被发现之前主动报告其行为，则不会被视为犯罪，并将有权收回他们被胁迫而给予贿赂的任何财产。此外，即使行贿者没有受到胁迫，但若在被发现之前主动举报自己的行为，也可能被免除刑事责任，以及可能有权至少收回一部分作为贿赂给予的财产。
（二）越南新《反腐败法》和59号法令中的
腐败治理规则
2018年，越南国民议会颁布了新《反腐败法》（No. 36/2018/QH14 Law on Anti-Corruption），该法自2019年7月1日起生效，并取代了旧《反腐败法》。随后，越南政府于新《反腐败法》生效的同一日，颁布了第59号法令（Decree No.59/2019/ND-CP）以作为新《反腐败法》的执行准则。除了规定了防止公共部门腐败的详细条例之外，《反腐败法》还规定了适用于私营实体的原则，例如，内部行为守则的要求、透明的商业文化以及检查和监督私营实体遵守情况的机制等。
1.赠送礼物与接受礼物的规则
作为《反腐败法》的一项普遍原则，关于收受礼物的规定同时在第59号法令中得到了加强。《反腐败法》与第59号法令严格禁止各机构、组织、单位(“国家组织”)和掌握职位和权力的个人(“公职人员”)直接或间接接受其管理下的个人、机构、组织或单位因履行公职而赠送的任何形式的礼品。[9]最直接的表现是，第59号法令取消了允许公职人员在某些特殊场合（婚礼、葬礼等）收取价值50万越南盾（约22美元）的礼物而无需汇报的制度[10]。因此，这意味着根据第59号法令，无论在什么场合收取任何价值任何金额的礼物，越南的公职人员都应当及时汇报。
而对于私营实体或是个人来说，根据第59号法令，他们必须拒绝接受任何可能因接受而形成违法行为的礼物。且若他们无法拒绝，则应当在接受礼物之后及时向有关部门报告并将礼物上交。此外，根据违法行为的严重程度，私营实体的负责人或个人可能会面临相应程度的惩罚措施，如行政处罚等。
2.“拥有职权的人”与利益冲突
越南现行《反腐败法》中，除“腐败”这一概念外，“拥有职权的人”[11]这一概念也得到了拓展。根据《反腐败法》第3条，它指的是根据合同或其他基础(有薪或无薪)被任命、选举、雇用来执行特定任务和职责并在执行这些任务和职责时拥有特定权力的人。根据这一更广泛的定义，“拥有职权的人”一词现在包括在私营企业或组织中担任管理职务的人。
基于“拥有职权的人”这一概念，《反腐败法》和第59号法令强调了对于“拥有职权的人”的私人利益可能与其所在职位涉及的公共利益之间的利益冲突的控制。第59号法令概述了“拥有职权的人”的行为会引起利益冲突的情况。这种情况包括但不限于向国内外企业、组织或个人提供与国家机密、商业机密或与“拥有职权的人”的权力有关的咨询服务。[12]因此，如果企业希望邀请“拥有职权的人”从事某些服务，例如提供演讲或讲座，要求他们讨论与他们的职责有关的问题时，应该考虑这些规定。
此外，关于利益冲突，第59号法令还进一步规定了某些特定企业(例如国有企业和信贷机构)，以及某些非国家机构在其内部建立预防和解决利益冲突制度的责任。[13]此类措施包括为员工提供培训以及建立一个强大的系统用于报告和处理利益冲突案件等。
虽然中国与反腐败相关的法律法规数量较多，但大多数依然集中于国内腐败治理，针对海外投资企业腐败行为的法律法规相对较少。然而，随着反腐败逐渐成为国际社会共同关注的焦点问题，中国企业前往境外投资时，绝不能抱有侥幸心理，更应该格外注意加强自身的反腐败合规。
中国第一部针对商业贿赂制定的法律是1993年实施的《反不正当竞争法》。但由于仅有该一条条款涉及商业贿赂，且约束的仅仅是商品销售或购买中的贿赂行为，因此事实上缺乏对于国际商业贿赂行为的约束力。直到2003年，在签署了《联合国反腐败公约》之后，中国通过了《刑法修正案（八）》，新增了“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”，实现了公约规定的腐败犯罪类型在《刑法》中的全面化，并开始直接规制企业海外投资活动中的腐败行为。根据规定，海外投资反腐败审查主要涉及行贿对象、目的、方式和刑事处罚四个方面，这成为中国建立海外反腐败法律制度的开端。[14]
而目前，中国的海外反腐败主要依赖于刑事立法。然而，纵观世界各国的腐败治理体系，仅靠刑事法律是无法真正制衡企业海外腐败行为的[15]。因此，中国也在尝试不断加强海外反腐败相关立法，并相继出台了《境外投资管理办法》、《规范对外投资合作领域竞争行为的规定》、《中央企业合规管理指引（试行）》、《企业境外经营合规管理指引》等法律文件。此外，国家主席习近平也曾在一带一路国际合作高峰论坛上指出，“要加强国际反腐合作，让‘一带一路’成为廉洁之路。”
因此，中国的海外反腐败立法未来的发展方向很可能是与国际上先进的立法方式靠拢，有针对性地完善相关法律法规，并实现《联合国反腐败公约》与国内法的衔接。
2.对中国企业越南投资反腐败
合规体系建立的启示
目前世界各国，尤以美国的《海外反腐败法》的执行最为严格，且最为有效，其一改以往由外部向内部规制的方式，采取自企业内部向企业外部的规制方法，通过强化企业内部规制来达到预防、发现、制止企业腐败行为的效果，为企业腐败治理提供了新思路。
随着中越经贸合作的不断加强，中国企业赴越南投资的数量不断增加，规模不断增大。在企业反腐败合规法律实践中，美国正逐步加大对中国企业的执法力度[16]，而这必将带来包括越南在内的其他国家针对中国的执法力度的变化。[17]鉴于此，中国企业应该在赴越投资的过程中格外注意加强企业海外反腐败合规，应自上而下、由内而外的提前布局中国企业海外投资的反腐败合规体系，并在投资前期做好当地的合规风险排查及尽职调查。
注释：
[1]https://investgo.cn/article/gb/tzbg/202109/561268.html（访问时间：2022年5月7日）
[2] http://www.sic.gov.cn/News/614/9767.htm（访问时间：2022年5月7日）
[3]https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/32436/9781464814402.pdf （访问时间：2022年5月7日）
[4]https://www.transparency.org/en/countries/vietnam（访问时间：2022年5月7日）透明国际是全球范围内最具影响力的反腐败非政府组织，因其发起了清廉指数而备受关注。尽管透明国际无法形成与政府间国际组织产生同等效力的反腐败公约或宣言，但是其发布的反腐败研究报告和评价结果也产生了十分广泛的影响。由透明国际参与主办的“全球反贪大会”几乎每届会议都会呼吁国际社会关注跨国腐败，并且提出治理跨国腐败的建议。透明国际指出，海外腐败不是一个抽象现象，它具有破坏性的后果，包括合同交给不合格的供应商，价格上涨以支付贿赂等方面。
[5] Anh Tuan Tran,“Anti-Corruption in Vietnam,”. https://www.unafei.or.jp/publications/pdf/GG5/GG5_Vietnam2.pdf（访问时间：2022年5月7日）
[6] 包括第353条(“贪污”)，第354条 (“收受贿赂”)，第355条(“滥用权力或地位侵吞财产”)，第356条(“在执行公务时滥用权力或地位”)，第357条(“执行公务时越权行事”)，第358条(“滥用权力或地位，为个人利益影响他人”)，第359条(“在履行职责时实施欺诈”)
[7] 原文是“Lơi ích phi vât chât”，但纵观越南《刑法典》，除了第354条中提到了这个概念之外，并未在其他条款处就该“无形利益”进行解释。因此，笔者认为，何为2015年修正案中规定的“Lơi ích phivât chât”，应当结合前款的未达到200万越南盾时仍满足构成犯罪的条件进行判断，即，(1)接收人曾因同一行为受到处罚；或者(2)接收人曾因2015年《刑法典》第二十三章第1节规定的腐败相关犯罪而被定罪。
[8] 原条款翻译成英文是“Any person who directly or through an intermediary gives or promises to give any of the following benefits to an office holder or another person or organization in order to influence him/her to perform or not to perform certain tasks in the interests of or at the request of the bribe giver…”
[9] 《反腐败法》，第22条；第59号法令，第25条
[10] Decision 64/2007/QD-TTg
[11] 原文是“Người có chức vụ, quyền hạn”，根据谷歌翻译的结果，意为“拥有职务和权力的人”；根据检索英文资料的结果，一般被翻译成“person with title/power”或“person having position and power”，故笔者在这里将其翻译为“拥有职权的人“
[12] 第59号法令，第29条
[13] 第59号法令，第54条
[14] 王佳宜：《“一带一路”倡议下投资母国的监管义务与法律对策》，《中国流通经济》，2020年第34（2）期，第110-120页。
[15] 加强反海外腐败已经成为各个国家和地区的共识，很多国家和地区在相关法律制度中阐述或列明了与海外腐败相关的法条，包括美国的《反海外腐败法》、英国的《反贿赂法》、德国的《反腐败法》、新加坡的《预防腐败法》、中国香港的《预防腐败条例》等。
[16] 2018 年 11 月 1 日美国司法部发布了《中国行动倡议》（CHINA INITIATIVE FACT SHEET）明确指出在《反海外腐败法》的违法案件中，应甄别出与美国企业存在竞争关系的中国企业，加大对中国企业和个人实施贿赂犯罪的执法力度。https://www.justice.gov/opa/speech/file/1107256/download （访问时间：2022年4月27日）
[17] 万方：《反腐败合规法律实践的规范演进与实践展开——以美国<反海外腐败法>为切入》，《法治研究》，2021年第4期，第96-109页。
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作者简介
赵倩南
北京德和衡（深圳）律师事务所高级联席合伙人
赵倩南，北京德和衡（深圳）律师事务所高级联席合伙人，研究生毕业于武汉大学，具有基金从业资格，入选广东省涉外新锐律师人才库，擅长领域为跨境投融资、私募股权投资、境内外上市公司法律服务及跨境争议解决等，曾为多家私募基金公司登记、重大变更及入会等事务提供法律服务，并为多个私募股权投资项目提供尽职调查、交易结构设计及交易文件起草等法律服务。
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张 璐
北京德和衡（深圳）律师事务所实习律师
张璐，北京德和衡（深圳）律师事务所实习律师，研究生毕业于香港城市大学，擅长领域为跨境投融资、企业法律服务等。
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