律师视点 | 杨振伟：场外配资的民事与刑事法律风险深度剖析

杨振伟

北京德和衡（上海）律师事务所

高级合伙人

场外配资亦被称为“以小博大”、“杠杆交易”，其作为股票信用交易的一种方式，是指通过在合法经营的证券交易场所之外进行融资，继而进行股票交易的投资行为。

《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）规定，除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。进行股票场外配资，本质上规避了金融管理部门对融资融券业务的有效监管，不利于股票交易市场的稳定发展，具有较高的法律风险。本文拟通过深度剖析场外配资交易包含的民事、刑事法律风险，以期为证券投资者带来警示与启迪。

一、场外配资交易概述01

01 概念

2015年11月12日，深圳市中级人民法院发布《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》（以下简称“《裁判指引》”），《裁判指引》指出场外股票融资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。

 2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）指出，“场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为”。

目前，官方尚未形成统一明确的关于场外配资的概念、定义。上述《裁判指引》阐述了场外配资合同的交易方式和本质特征，《九民纪要》就场外配资业务主要涉及的主体类型、表现形式进行了列举，这在一定程度上为实践中场外配资合同的准确识别、判断、认定提供了有力支撑。

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02 法律关系

融资方与配资方构成了场外配资交易的主体。基于股票投资需要，融资方向配资方借款，与此相对，为了获得资金利息，配资方需要贷款给融资方，双方就此交易形成了一系列安排：融资方将借款投入股票交易，自负亏损，同时对股票账户进行直接操作、运营；配资方定期收取借款利息或其他费用。为保证配资方借款资金能安全偿还，融资方需向配资方提供借款保证金或以其购买的股票向配资方作让与担保。另外，为了保证借款安全，双方还可根据合同约定对股票账户强制平仓。场外配资交易的基础法律关系具备两种主要法律特征，第一种为借贷法律关系，第二种为让与担保法律关系。因此，场外配资交易的合同属于混合性质的合同。

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03 法律效力

《证券法》第一百二十条规定，经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营证券融资融券业务……除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。

场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，其违反了法律强制性规定，致使场外配资合同无效。场外配资交易不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。根据《九民纪要》，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，由于内容违反了法律的强制性规定，法院应当认定为无效。

由于场外配资合同确定无效，实践中，关于配资合同效力的认定问题进一步发展为合同定性问题。如相关合同被定性为场外配资合同则当然将被认定为无效，如被定性为民间借贷合同或是委托理财合同则会被认定为有效。

二、场外配资的民事法律风险

场外配资引发的民事法律风险在场外配资合同被认定为无效后，需各场外配资主体自行承担。

（一）配资方应返还利息、保证金

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因此，配资人依据合同向用资人收取的保证金、固定利息在合同无效后已无法律依据，应当向用资人返还利息、保证金。

（二）配资方无权请求融资方向其支付利息

《九民纪要》第八十七条第一款规定，场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。合同无效后，配资人无权依据合同请求用资人向其支付利息及其他费用。

（三）配资方无权请求与融资方共享收益

《九民纪要》第八十七条第二款规定，配资方依场外配资合同的约定，请求分享用资人因使用配资所产生的收益的，人民法院不予支持。场外配资合同因违反证券融资融券业务的强制性规定而无效，配资方对此具有较大过错，因此配资方应当承担主要过错责任，配资方亦无权请求分配合同利润。

（四）融资方无权请求配资方共同承担投资损失

《九民纪要》第八十七条规定：“用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。”这与《民法典》合同编的规定不同，根据合同编的一般原则，合同无效之后合同双方应当根据过错责任比例分担因履行合同而导致的损失。但根据《九民纪要》，在场外配资交易中，融资方不能主张与配资方共同承担投资损失。另一方面，根据公平原则与权利义务对等的原则，因配资人无权与融资人共享投资利润，因此也没有义务承担投资损失。因此，对于融资方在投资过程中产生的损失，应当由用资人自行承担。

三、场外配资的刑事法律风险

《证券法》第一百二十条规定，经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营证券融资融券业务。2020年7月8日，中国证监会发布的《证监会集中曝光非法从事场外配资平台名单》指明：“场外配资活动本质上属于只有证券公司才能依法开展的证券融资融券业务，相关机构或个人未取得相应证券业务经营资质从事场外配资活动的，构成非法证券业务活动，属于违法行为，将被依法追究法律责任……场外配资平台均不具备证券业务经营资质，有的涉嫌从事非法证券业务活动，有的采用‘虚拟盘’等方式涉嫌从事诈骗等违法犯罪活动。”因此，场外配资交易涉嫌犯罪，具有刑事法律风险。

（一）场外配资活动可能涉嫌的罪名

01

1.非法经营罪

《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如前所述，场外配资构成非法经营证券融资融券业务、证券经纪业务，可能涉嫌非法经营罪。

在“邱某非法经营案”^[1]中，被告人邱某成立南昌氧气信息科技有限公司。邱某在未取得经营期货业务许可情况下，将美尔雅期货经纪有限公司客户董某的期货账户作为主账户，并租用“知富通”分仓软件将董某的主账户分为多个子账户。邱某通过网站宣传等方式拉拢客户，为客户配资，使得客户在少量入金且不具备期货交易资格的情况下，通过子账户从事期货交易。邱某则通过收取高额手续费、赚取利差等方式获利。2020年1月至8月，南昌氧气信息科技有限公司客户入金2,698.124万元，手续费利润为4,303,041.42元。法院认为，被告人邱某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。据此，判决被告人邱某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一百一十万元。

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2.诈骗罪

诈骗罪一般发生在虚拟盘^[2]模式中，虚拟盘的交易不进入真正的证券市场，交易者不能在交易软件上查询到交易数据，在投资者投入资金后，极易被“虚拟盘”配资平台欺骗，由此平台涉嫌诈骗罪。在“王某诈骗案”^[3]中，被告人王某通过互联网购买并建立“吉吉策略”虚假股票配资平台，并成立上海红泽投资管理有限公司。王某以配资买卖股票可获高额回报为诱惑，诱骗他人向其公司账户入金进行股票投资，但被害人投入的资金并未进入真正的证券交易所，王某以此骗取被害人的投资款。2020年6月至8月，被害人向“吉吉策略”共计入金1,345,021元，出金328,646元，亏损1,016,375元。法院认为，被告人王某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。据此，判决王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元。一审判决作出后，王某提出上诉，二审法院维持原判。

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3.操纵证券市场罪

操纵证券市场罪是场外配资的下游犯罪，操纵证券市场往往伴随着场外配资交易。《刑法》第一百八十二条第一款规定，单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。在“罗某某等人操纵证券市场案”^[4]中，罗某某通过场外配资筹集资金，操纵8只股票共获利4亿元，法院最终认定罗某某和配资方都构成操纵证券市场罪。

除上述罪名外，场外配资需要向融资方提供大量资金，因此存在吸纳储备相应资金的可能，故而可能涉嫌非法吸收公众存款罪等。

四、结语

场外配资作为游离于市场监管体系之外的融资业务行为，在规避了金融监管部门对融资融券业务限制的同时，也冲击了资本市场的稳定性，其配资方和融资方均面临巨大的民事乃至刑事法律风险，应当引起证券投资者的充分重视。

❈刘雪莹对本文亦有贡献

 注释：

[1] “邱某非法经营案”，江西省南昌市东湖区人民法院（2021）赣0102刑初21号/2021.3.4。

[2] 虚拟盘是指配资方接受投资者委托后未实际下单至交易所，而是在配资方开发的模拟交易系统内交易，资金并没有真正进入股市。虚拟盘的配资方往往具有非法占有目的，通过制造交易障碍、限制提现、恶意平仓等方式侵占投资者的资金，很有可能是以配资为名实施的诈骗行为。

[3] “王振华诈骗案”，上海市第二中级人民法院（2021）沪02刑终385号/2021.4.16。

[4] “罗某某等人操纵证券市场案”，浙江省高级人民法院（2020）浙刑终45号/2021.2.3。

参考文献

1.《中华人民共和国证券法》。

2.《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》。

3.《全国法院民商事审判工作会议纪要》。

4.《中华人民共和国民法典》。

5.《中华人民共和国刑法》。

6. “邱某非法经营案”，江西省南昌市东湖区人民法院（2021）赣0102刑初21号。

7.“王振华诈骗案”，上海市第二中级人民法院（2021）沪02刑终385号。

8.“罗某某等人操纵证券市场案”，浙江省高级人民法院（2020）浙刑终45号

9.《场外配资, 法律风险知多少?》，https://mp.weixin.qq.com/s/CLY36WZU6VD629s1_7rERw。

10.《浅析场外配资合同纠纷法律问题》，https://mp.weixin.qq.com/s/TlnkFPN7SgPYcabkVDFnHA。

11.董杰，王信，《名为民间借贷实为场外配资，效力如何认定，损失谁来承担？》，https://mp.weixin.qq.com/s/ZA_Xmc8mMAwB7fWuiXlBcg。

12.《场外配资相关刑事法律风险》，https://mp.weixin.qq.com/s/2k4YhfTIx-Nx5bnFZCD71w。

13.中国证券监督管理委员会，《场外配资典型案例》，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c106299/c3452535/content.shtml。

14.刘华英，杭程，《场外配资的刑民交叉问题探讨》，https://mp.weixin.qq.com/s/7H8WtqBT_16lPJ0f5esKUg。

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作者简介

杨振伟

北京德和衡律师事务所高级合伙人

杨振伟，研究生学历，北京德和衡律师事务所高级合伙人、证券内核委员（IPO及并购重组），多家资本投资机构投委会委员、多家股份公司外部独立董事。杨振伟律师是国内知名的证券投行专业律师+风控合规专业律师+财税专业律师+医药健康行业律师。

杨振伟律师拥有丰富的法学、理工、财税、管理等复合型专业知识背景；从事证券投行、风控合规、财税、管理咨询领域的复合型法律多元化工作近二十年，拥有丰富的综合疑难重大非诉事务处理实操经验；服务的客户涵括世界五百强企业、上市公司、央企国企、知名民企集团、科技巨头企业、专精特新企业、著名高校及科研院所、省市级地方政府；凭借合规创造价值、业财相通、业法互融、务实落地的多维度综合服务理念，在不断取得不菲业绩的同时，也获得了广大客户的高度认可与赞赏。

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北京德和衡（上海）律师事务所合伙人

秦辉律师，北京德和衡（上海）律师事务所证券业务四部主任，拥有税务师、中级会计师、中级审计师、中级经济师、企业法律顾问资格，天津仲裁委仲裁员，中证中小投资者服务中心公益律师，上海市证券、基金、期货业纠纷联合人民调解委员会调解员、浦东新区东方调解中心特邀调解员、广东中证投资者服务与纠纷调解中心调解员。

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