律师视点 | 辛小天：拥抱平行新世界——香港虚拟资产政策系列解读（二）

辛小天

北京德和衡（深圳）律师事务所

合伙人

作为国际金融中心，香港正以开放兼容的态度，对虚拟资产进行着从模糊到明确从保守到开明的循序渐进式的监管。2022虚拟资产政策的出现，明确展示了香港政府对虚拟资产行业的欢迎态度。

《2022年打击洗钱及恐怖分子资金筹集（修订）条例草案》对虚拟资产的定义进行了明确：以计算单位或经济价值的储存形式表述、可透过电子方式转移/储存/买卖、且作为或拟作为公众接受的交易媒介用于为货品或服务付款、清偿债务、投资等目的或提供权利/资格/途径的加密保护数码形式价值。由此可见，目前香港地区监管机构对虚拟资产的界定较为宽泛。无论该虚拟资产是否带有可能的融资属性，亦或应用为数字货币、电子藏品等，目前均被列为虚拟资产这一概念之中。

然而，虽然香港对于虚拟资产的定义十分广泛，但目前不是所有的虚拟资产均会受到牌照和证监会的发行监管约束。如在2019年的《立场书：监管虚拟资产交易平台》中第Ⅰ部分第四条之规定：“证监会无权向仅买卖非证券型虚拟资产或代币的平台发牌或对其作出监管”。因为此类虚拟资产并不具备《证券及期货条例》下的“证券”或“期货合约”的特性。再如《有关首次代币发行的声明》指出，如代币发行所涉及的数字代币符合“证券”的定义，就该类数码代币提供交易服务或提供意见，或者管理或推广投资数码代币的基金，均可能够成“受规管活动”^[1]。易言之，香港对虚拟资产监管的核心是：以行为是否符合证券特性为基础，对于从事“受规管活动”的人士或机构，不论是否位处香港，只要其业务活动是以香港公众为对象，便须获证监会发牌或向证监会注册。^[2]

目前，香港针对虚拟货币的政策体系目前已经基本形成了对证券、ETF、虚拟货币和NFT集中监管模式。本文将从各主要类型的虚拟资产法律性质和监管要求进行解读，以期为相关主体完整展示香港目前在虚拟资产方面的立法规范和监管要求。

第二篇 监管模式——证券、ETF、虚拟货币、NFT的介绍

总体来说，香港正在建立一套全面而且有针对性的数字货币监管政策，整理如下表：

监管对象	监管规范	监管内容	监管机构
证券型代币	《证券及期货条例》	定义证券和期货；发放证券交易牌照；对证券发行和交易行为进行规管	香港证监会
虚拟资产	《证券及期货条例》、《打击洗钱及恐怖分子资金筹集（修订）条例》	《证券及期货条例》规范现行的交易所自愿性发牌制度；《打击洗钱及恐怖分子资金筹集（修订）条例》定义虚拟资产；规范过渡期后的发放虚拟资产服务牌照；撤销、吊销、罚款等处分	香港证监会
稳定币	储值支付工具发牌制度	定义和发行监管	香港证监会或金管局
ETF	《证券及期货条例》第104、105条	ETF的申请和监管	香港证监会
NFT	《证券及期货条例》、《打击洗钱及恐怖分子资金筹集（修订）条例》	证券型NFT受证监会监管；商品性NFT受商品交易法监管	香港证监会

01
证券型代币发行（Security Token Offering，简称STO）

指发行具备传统证券属性的Token代币，证券属性表示代币具有某种资产或经济权利（例如股权和收益分红权）。2019年3月香港证监会发表《有关证券型代币发行的声明》规定证券型代币因为属于《证券及期货条例》下的"证券"，因而受到香港证券法例的监管，如要推广及分销证券型代币（不论是在香港或以香港投资者为对象）须根据《证券及期货条例》就第1类受规管活动（证券交易）^[3]获发牌照或注册。任何人在未获发牌的情况下从事上述活动，除非获得豁免，否则将受到刑罚和罚款。

02
虚拟资产型代币

2022年6月24日，香港政府在宪报刊登了《2022年打击洗钱及恐怖分子资金筹集（修订）条例草案》（以下简称《条列修订草案》），并在12月7日香港立法会三读审议中获得通过，将在2023年6月1日生效。该《条列修订草案》对虚拟资产进行了定义^[4]，规定：（1）虚拟资产是一种加密保护数字价值，通过计算单位或所储存经济价值的形式表述；（2）可作为交易媒介为货品或服务付款、清偿债务、投资；或用于对虚拟资产相关事务的管理、运作、条款改变进行投票。(3) 可以电子方式转移、储存或买卖；(4) 证监会或财库局长可以通过宪报刊登方式扩大“虚拟资产”的范围。

03
稳定币

价值与基础资产（如证券或法定货币）挂钩或参照的加密资产通常被称为稳定币。金融稳定委员会和国际清算银行分别将稳定币定义为“旨在保持相对于特定资产或资产池或一篮子资产的稳定价值的加密资产^[5]”和 "价值与法定货币或其他资产挂钩的加密货币"^[6]。

目前，香港关于稳定币的具体监管政策还没有正式颁布。早在2021年 5月香港财经事务及库务局在发表的《有关香港加强打击洗钱及恐怖分子资金筹集规管的立法建议》公众咨询总结中提到，FATF对虚拟资产制定的定义标准：“可交易或转移；可用于支付或投资”适用于各种形式的虚拟资产，无论其是否具有稳定性，因此稳定币也将作为虚拟资产受到该条例的监管，因为稳定币可以交易或转移，也可以用于支付。

并且，香港金融管理局（“金管局”）于2022 年 1 月发布的“加密资产和稳定币的讨论文件”的咨询结果将会很快发布，有关稳定币的进一步监管政策将会出台。上述关于稳定币的讨论文件探讨了香港目前有关稳定币的监管框架，并就稳定币是否属于储值支付工具，以及应当如何监管稳定币征求公众和行业的意见。同时，提到了稳定币的7类相关风险：金融稳定风险、货币稳定风险、计算风险、用户保护风险、金融和网络犯罪风险、国际合规及监管套利风险，并进行了一系列的监管论证和公众咨询。香港金管局表示将有可能借鉴香港现行《支付系统及储值支付工具条例》监管稳定币的发行，对其实施储值支付工具发牌制度。^[7]

04
交易所交易基金（Exchange-traded Funds, ETF）

2022年10月31日，香港证监会发布《虚拟资产期货交易所交易基金通函》，表示将根据《证券及期货条例》第104及105条，首次在香港授权公开发售虚拟资产期货交易所买卖基金ETF。^[8]香港证监会仅允许针对在传统受监管期货交易所上交易的虚拟资产期货发行指数基金，最初将只批准在芝加哥商品交易所交易的比特币期货和以太币期货类指数基金，后续将酌情考虑扩展品类。根据《通函》，虚拟资产ETF的主要认可要求包括寻求证监会认可以在香港公开发售权益的虚拟资产ETF应符合《证监会有关单位信托及互惠基金与投资有关的人寿保险计划及非上市结构性投资产品的手册》中“重要通则部分”及“单位信托及互惠基金守则”所列出的规定。

05
非同质化代币（Non-Fungible Token, NFT）

香港《条列修订草案》中规定，在游戏内使用的NFT不属于虚拟资产。香港证监会在2022年6月6日发布提醒投资者注意NFT风险时，表示如果某NFT是一个以数码形式存在的收藏品（比如电子图像、艺术品、音乐或影片），与之相关的活动便不属于证监会《证券及期货条例》监管范围。然而有些NFT跨越了收藏品与金融资产之间的界线，可能具有《证券及期货条例》监管的“证券”或“集体投资计划下的权益”^[9]的证券属性，因此将受到监管。^[10]

由此可以看出，对于NFT的监管不能一概而论，NFT本质是一种代币，根据其背后代表的资产属性，将分为2种情况来处理。（1）如果该NFT仅作为一个以数码形式存在的收藏品，与之相关的活动便不属于“受规管活动”。如果该NFT跨越了收藏品与金融资产之间的界线，例如有着与“证券”或尤其是“集体投资计划”（Collective Investment Schemes）权益相类似的结构，则可能构成“受规管活动”，与之相关的活动便属于香港证监会的监管范围。（2）如果是游戏内的NFT或是电子商品和收藏品，将既不受《证券及期货条例》监管，也不在《条列修订草案》监管范围，该种NFT将作为普通虚拟商品，受传统商品交易相关法律约束。

注释：

[1]《证券及期货条例》附表5第1部所指明的“受规管活动”。

[2]《有关首次代币发行的声明》。

[3]《证券及期货条例》附表5。

[4]《2022年打击洗钱及恐怖分子资金筹集（修订）条例草案》第53ZRA条。

[5]Crypto-assets and Global “Stablecoins”, FSB, https://www.fsb.org/work-of-the-fsb/financial-innovation-and-structural-change/crypto-assets-and-global-stablecoins/. 

[6]Douglas Arner, Raphael Auer and Jon Frost, Stablecoins: risks, potential and regulation, BIS Working Papers No 905, p. 6 (November 2020).

[7]Discussion Paper on Crypto-assets and Stablecoins, Hongkong Monetary Authority, pp. 22-25(January 2022).

[8]Circular on Virtual Asset Futures Exchange Traded Funds, Hongkong Securities and Futures Commission, 31 October 2022.

[9]《证券及期货条例》附表1所界定的“集体投资计划”一般包含四项要素：须涉及就财产而作出的安排；参与者对所涉财产的管理并无日常控制；该财产整体上是由营办有关安排的人或代该人管理的，或参与者的供款和用以付款给他们的利润或收益是汇集的；及有关安排的目的或作用是使参与者能够分享或收取从上述财产取得或管理而产生的利润、收益或其他回报。

[10]證監會提醒投資者注意非同質化代幣的相關風險，https://apps.sfc.hk/edistributionWeb/gateway/TC/news-and-announcements/news/doc?refNo=22PR34。

❈实习生段佳葆对本文亦有贡献

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作者简介

辛小天

北京德和衡（深圳）律师事务所合伙人

辛小天，数字经济与人工智能业务中心总监，网络空间安全战略与法律委员会委员，清华大学创业引导年度荣誉导师。曾就职于MayerBrown JSM 律师事务所，美国美富律师事务所，通用电气及奇虎360 。擅长数据合规、互联网法律及合规风控、投融资以及并购法律、反垄断法、公司法及劳动相关法律、外商投资及外资公司设立相关法律。

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