嘉源研究 | 关于境内企业境外发行证券和上市新规的解读（二）——程序性指引总结

引言

2023年2月17日，中国证监会发布《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（“《管理试行办法》”）等新规（相关文章链接：关于境内企业境外发行上市新规的解读（一）：整体概述），境内企业境外发行上市正式迈入监管的新阶段，确立了境内企业境外发行上市的“备案+报告”监管模式。在《管理试行办法》项下，中国证监会也同步发布了配套的相关指引，其中《监管规则适用指引——境外发行上市类第2号：备案材料内容和格式指引》、《监管规则适用指引——境外发行上市类第3号：报告内容指引》、《监管规则适用指引——境外发行上市类第4号：备案沟通指引》、《监管规则适用指引——境外发行上市类第5号：境外证券公司备案指引》主要为相关程序性指引，本文将围绕“备案+报告”监管模式为中心，对上述指引涉及的有关事项进行总结，明确发行人、证券公司、律师等不同主体的有关核查与披露义务。

文章概览

部分Q&A总结

一、发行人不同境外发行上市模式、不同交易类型下的备案材料要求

二、发行人上市情况报告和上市后重大事项报告的具体要求

三、备案沟通程序

四、境外证券公司备案/报告程序

部分Q&A总结（具体内容见下文）

1.境外发行上市后再融资是否还需要提交网络安全审查？

如果不构成重组上市等情形，根据现行制度和新规要求，境外发行上市后的再融资本身无需就股份发行事宜提交网络安全审查。

2.什么样的协议控制架构（VIE）企业更有可能通过中国证监会的备案？

从新规当中对于协议控制架构的审查要求来推测，符合以下情形的协议控制架构（VIE）企业更有可能会通过中国证监会的备案：

（1）境外投资者未参与发行人经营管理，或者无法对发行人的经营管理形成控制；

（2）不存在境内法律、行政法规和有关规定明确不得采用协议或合约安排控制业务、牌照、资质等的情形（比如学科培训、幼儿园业务等）；

（3）不属于外商投资安全审查范围，或者虽属于外商投资安全审查范围，但假设在视为外商投资企业的前提下通过安全审查也不存在实质障碍。

3.备案是否需要对股东进行穿透核查/披露？

从新规来看，涉及股东穿透核查/披露的主要包括以下几种情形：

（1）存在股份代持情形的股东；

（2）提交备案前12个月的新增股东；

（3）控股股东或无控股股东的情形时的第一大股东以及对发行人有重大影响的股东；

（4）其他持有发行人5%以上股份或表决权的主要股东。

对于上述第（1）、（2）项股东，需要境内律师根据专项核查要求对相关事项出具明确法律意见；对于第（3）、（4）项股东，则主要需要在备案材料中对有关信息进行披露，另外还需要注意控股股东、实际控制人是否存在《管理试行办法》所规定的“禁止情形”。

4.发行人能否存在首发备案前制定、准备在上市后实施的期权激励计划？

从过往实操来看，间接境外发行上市模式下该类激励计划比较常见。从新规的规则来看也并未禁止，但是境内律师需要对此进行专项核查并发表意见。

5.已经在境外发行上市的房地产企业（包括红筹企业）能否进行再融资？

中国证监会此前表示允许以房地产为主业或主业非房地产业务的其他涉房的H股上市公司再融资，另外新规也重新强调了对于涉房企业需要进行专项核查，所以理解如果境外上市的房地产企业能够符合专项核查的合规性要求，那么股权再融资的渠道应该也是可行的。

6.备案“预沟通”应该由谁来提出申请？结果的效力如何？

根据新规，备案沟通申请主体为发行人，证券公司或证券服务机构应当发挥专业优势，按照指引要求，协助发行人确认相关事项是否属于沟通范围，并对沟通内容、材料质量予以把关，确保沟通高效。

参加视频或现场沟通的人员仅限于发行人、证券公司或证券服务机构熟悉项目情况的人员，原则上不接受其他第三方人员参与视频或现场沟通。

备案管理部门的沟通回复不表明对发行人相关事项作出实质性判断或保证，发行人、证券公司或证券服务机构不得将沟通回复作为判断本次发行上市是否符合相关法律法规的依据。

7.境外证券公司是否需要“一案一备”？

不需要，首次备案之后仅需按照规则就备案变更事项进行更新即可。

一、发行人不同境外发行上市模式、

不同交易类型下的备案材料要求

《监管规则适用指引——境外发行上市类第2号：备案材料内容和格式指引》（“监管指引2号”）明确了“首次公开发行或上市”、“境外上市后境外发行证券”、“全流通”三类备案时各自需要编制和报送的材料目录以及备案报告、法律意见书的内容指引，主要信息整理如下：

1. 备案材料清单和内容总结

监管指引2号明确了境内企业境外发行上市在不同交易类型下提交备案的材料清单和主要内容，为发行人提供了较为清晰的指引，现整理如下：

2. 直接境外发行上市模式（如“H股模式”）项下原审核制度与新规项下提交材料差异的简要对比

关于直接境外发行上市模式（如“H股模式”）的项目，监管指引2号相较原审核制度对申报材料文件作了很多精简，改由发行人、证券公司和律师出具有关承诺，体现了中国证监会放管结合，依法依规简除烦苛、完善监管、优化服务，以及压实发行人与中介机构责任的监管思路，为便于了解原审核制度与新规项下申报文件的主要差异，现整理如下：

3.境内法律意见书主要内容与核查事项分析

在原审核制度项下，直接境外发行上市模式的境内法律意见书主要参考的是《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号－－公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》来进行编制和起草，间接境外发行上市模式的境内法律意见书则没有明确的法律监管指引；在新规体系下，两种模式下均有了较为清晰的内容指引，而且理解目前实操中向境外审核机构提交的境内法律意见书在核查范围和事项上也基本能够匹配中国证监会有关新内容指引的要求，但需要注意的是，为了满足中国证监会的备案要求，仍有一些额外的工作需在申报前予以充分准备，尤其是涉及发行人境外股东及股权、员工持股或股权激励等方面的核查和/或披露事项，可能需由境内与境外中介机构协作完成有关工作。

二、发行人上市情况报告和上市

后重大事项报告的具体要求

《监管规则适用指引——境外发行上市类第3号：报告内容指引》（“监管指引3号”）就境内企业境外发行上市报告行为作出了规制，主要要求境内企业就上市情况和上市后的重大事项向中国证监会进行报告，以满足持续监管之目的，具体报告要求及内容如下：

三、备案沟通程序

为提高备案效率，与境内上市监管（《深圳证券交易所创业板发行上市审核业务指南第7号——业务咨询沟通》《上海证券交易所科创板发行上市审核业务指南第3号——业务咨询沟通》）类似，中国证监会此次一并出台了《监管规则适用指引——境外发行上市类第4号：备案沟通指引》，规定了发行人及相关证券服务机构在备案事前及事中沟通的相关程序：

根据中国证监会于2023年2月17日发布的《关于境内企业境外发行上市备案管理安排的通知》，2023年2月17日起中国证监会已开始接收备案沟通申请。

四、境外证券公司备案/报告程序

《管理试行办法》规定了境外证券公司作为境内企业境外发行上市业务保荐人或者主承销商的备案义务，《监管规则适用指引——境外发行上市类第5号：境外证券公司备案指引》就上述备案要求做出了细化规定，要求境外证券公司就首次备案、备案事项更新、年度报告等事宜向中国证监会进行备案，具体要求如下：

律师简介

合伙人  孙笛

[e-mail]

业务领域：境内融资、并购、境外融资

资深律师  李鼎

[e-mail]

业务领域：境外融资、境内融资、并购

特别声明：本文及其内容仅用于分享目的，不代表嘉源律师事务所针对相关事项出具的法律意见或建议，亦不应被用作决策依据。如需转载或引用本文，请联系公众号后台取得授权，并在转载时注明出处。

点击下方链接关注“嘉源律师事务所”

阅读更多研究文章、市场动态：