腾讯诉4399案：竞价排名为何侵权？
但近日，广州知识产权法院却在腾讯诉广州四三九九信息科技等公司（下称4399公司或4399）案中，认定4399在搜索引擎中的竞价排名行为，侵犯了腾讯公司旗下一款名为“地下城与勇士”的游戏注册的相关商标的专用权。
什么是竞价排名
侵犯商标权的事件常见，但搜索引擎的“竞价排名”为什么会构成商标侵权呢？这个问题要先从“竞价排名”说起。
在搜索引擎中，搜索一个关键词会出现成千上万的搜索结果，而搜索引擎会将与关键词匹配度最高的搜索结果放在诸多结果的最前方。这也就是所谓的搜索结果的自然排名。
而所谓的竞价排名则不以关键词和搜索结果之间的匹配度为标准来呈现不同的搜索结果。竞价排名是在特定关键词下，由制作搜索结果的不同经营者们对自己的搜索结果的排名自由出价，出价越高的经营者，便可以要求搜索引擎平台对自己所指定的搜索结果以其所指定的顺序呈现在搜索引擎的用户面前。
可以想见，越靠前的搜索结果越有可能被搜索引擎的用户点开查看，很多精明的经营者们都利用竞价排名的方式对自己的品牌/产品/服务进行网络推广。
案情简介
竞价排名看上去只不过是搜索引擎的正常商业模式，为何在4399公司一案中会被认定为商标侵权呢？
案件的来龙去脉是这样的：
“地下城与勇士”也简称“DNF”，是韩国公司Neople于2005年推出的一款角色扮演类格斗游戏，2008年由腾讯公司引进在大陆地区上线，广受玩家青睐。腾讯公司也因此成为“DNF”商标和“地下城与勇士DNF”图文组合商标在中国市场的独占许可人。
2014年，腾讯公司发现，如果用户使用苹果手机上网搜索“DNF手游”、“地下城与勇士手游”的关键词，排名最靠前的搜索结果显示的是以“dnf手游横版格斗手游”为标题的链接，但点击链接后进入的却并不是腾讯公司旗下的地下城与勇士游戏，而是由4399公司运营的《格斗猎人》手机游戏下载页面。
这就说明，4399公司应当是就“DNF手游”、“地下城与勇士手游”关键词进行了竞价排名，这样一来，用户搜索结果的前几位就是4399公司旗下游戏相关的网页，而不是腾讯旗下的“地下城与勇士”游戏相关页面了。
为此，腾讯将4399公司告上法庭，经过两级法院审理，法院最终认定4399公司以腾讯公司商标为关键词进行竞价排名的行为构成商标侵权。
判决4399公司商标侵权的理由
根据目前公开渠道可查到的有限资料显示，腾讯诉4399案里，法院的判断标准也是如此。法院认定4399公司构成商标侵权主要基于两项原因：
（1）4399公司的行为属于商标性使用；
（2）4399公司的行为误导用户，令用户误以为用“DNF手游”、“地下城与勇士手游”搜索出来的结果与腾讯公司的游戏相关。
（1）商标性使用
我国2013年商标法对“商标性使用”作出界定，“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
可见，商标性使用以“用于商业活动”和“识别商品来源”为标准。
依此看来，首先，4399通过设置关键词，购买排名将自己的产品放置于搜索引擎中，被用户发现、浏览，起到宣传推广的作用，因此竞价排名实际也是一种宣传推广的商业活动。
同时，4399公司的行为起到了识别来源的作用。结合案件事实来看，周公认为，本案中4399公司的行为主要有两项：（1）通过竞价方式，确保4399链接出现在关键词“DNF手游”、“地下城与勇士手游”的搜索结果的最前端；（2）4399公司以与dnf相关的字样作为搜索结果的标题。
基于普通用户的认识，通常前几名的搜索结果与关键词之间的关联性最强。4399公司购买最前端排名，在“地下城与勇士”关键词与前端搜索结果之间建立起紧密联系，具有较强的指向性；并且，在搜索结果的标题中4399公司也明确使用了dnf字样，将4399公司的网页指向了dnf。如此一来，利用关键词对4399公司的网页进行搜索结果的排名优化也就起到标识来源的作用。
因此，本案中的竞价排名行为构成商标性使用。
（2）误导用户
在4399公司对腾讯公司享有商标权的关键词构成商标性使用的基础上，4399公司将自己的页面作为以腾讯的“地下城与勇士”和“DNF”关键字的搜索结果的前几名，甚至对自己页码在搜索结果中呈现的标题也使用了dnf字样，明显会误导用户认为搜索结果中4399公司的网页与腾讯的游戏存在联系，导致用户错误认知了服务来源。
因此，4399公司的竞价排名并非单纯优化提升自己的搜索结果排序，而是利用腾讯的商标误导用户，构成商标侵权。
竞价排名也可能构成不正当竞争
实际上，利用竞价排名攀附明星产品或明星企业的案件并不是第一次出现，不过，因具体案情的不同，以往类似案件多以被法院认定为构成不正当竞争而结案。
浙江省高级人民法院曾审理“万得信息公司诉核心同花顺公司”一案。该案中，被告同花顺公司将原告注册商标“万得”文字设置为苹果应用市场搜索的关键词并购买排名。在苹果应用市场的搜索栏输入“万得”，第一个搜索结果为“万得股票”，第二个为“同花顺”。
不过，与4399案不同的是，万得案中，同花顺公司并未将“万得”这一关键词的搜索结果的第一名设置为同花顺的app，搜索结果的第一名仍然是万得公司的app。也正是因此，法院以“万得”的搜索结果并未直接指向“同花顺”软件，而直接指向“万得股票”，并且两者标识截然不同为由，认为被告竞价排名的行为并不会引起相关公众对商品来源的误认，因此被告不构成商标侵权。
尽管不构成商标侵权，但法院仍然认为同花顺公司将与其商品、服务毫无关系的“万得”作为搜索关键词，将自己的app设置为“万得”的搜索结果的第二位，具有攀附商誉的主观故意，客观上也攫取了万得信息公司的部分合法商业利益，违反《反不正当竞争法》第2条有关诚实信用商业道德的原则性条款，构成不正当竞争。
值得注意的是，被告曾试图以“行业惯例”为抗辩，证明企业间交叉搜索是行业内的惯常做法，自己并没有违背商业道德。甚至列举一些知名企业也存在使用他人商标作为关键词的情况。
针对这一项抗辩理由，法院认为“如果放任看似存在一定合理性的不当行为大量存在，最终将会冲击行业的有序发展，破坏市场公平竞争的秩序，影响市场经济的健康发展，从而损害经营者和消费者的合法权益”，以此反驳了被告的主张。
相比4399案，可以看出，不正当竞争和商标侵权的在竞价排名上的认定确实基于不同角度。
商标法保护的是基于标示来源而产生的商业利益。商标侵权以构成商标性使用，并且存在混淆可能性为标准。如果被告的行为不构成商标性使用，或者不足以误导用户，则无法认定为商标侵权。
但是不正当竞争法保护的是市场秩序。在涉及竞价排名的案件中，虽然被告的行为都导致了本该属于商标权人的用户流量被大量攫取，但如果其并没有在关键词和搜索结果之间建立起紧密联系，关键词不能起到识别来源的作用，就不会构成商标侵权。但是，反不正当竞争法仍有可能对有攀附故意的竞价排名进行负面评价。
互联网时代竞价排名已不再是简单的推广利器，在利益为大的市场，竞价排名也逐渐成为企业之间攫取商业利益的工具。
如今越来越严重的攀附乱象也在为搜索引擎平台敲响警钟，竞价排名这种常常面临法律纠纷的商业模式是否还能继续存续？
实际上，苹果公司就对此制定了关键词规则，指引应用市场的经营者们只能以自己的商标、企业名称等作为关键词，旨在规制竞价排名中的攀附乱象。周公以为，这一点也值得国内的互联网公司借鉴，从关键词规则上入手，正本清源。
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