大家专栏 | 张新宝：互联网商业诽谤的治理（上篇）

2019年8月7日下午，“互联网时代企业商誉保护论坛”在北京金诚同达律师事务所成功举办，近百位来自全国各大公司的负责人、高级法务等嘉宾出席了此次研讨会。
研讨会上，中国人民大学法学院教授、教育部长江学者特聘教授、《中国法学》总编辑、中国人格权法领域权威学者张新宝教授用九个关键词作为串联，为嘉宾介绍了国外与名誉权相关的法律规定，并着重介绍了与我国互联网商业诽谤治理相关的立法和司法实践。周公在此特整理出文字稿，以飨读者。
由于篇幅较长，全文将分为上下两篇，本次推送为上篇。

（张新宝教授演讲的九个关键词）

今天给大家讲的题目是《互联网商业诽谤的治理》，分享几个概念：

1

关键词一：外国法

中世纪时英国产生过《诽谤法》，主要是针对人的，即传播损害一个人名誉的事实以及对其的负面评价。后来产生一个争议：对土地的诽谤或者对商品的诽谤如何处理？在英国法上，二者是分开的。对人的诽谤，是保护人的名誉的问题，而对一个商品或土地的诽谤，保护的是产权权益。说你这个商品、土地不好，导致卖不出去，或者只能以比较低的价格卖出去，这是经济上面的损失。在中世纪的英国法上是区别来看的。

到了德国，1900年颁布的《德国民法典》第823条规定了信用的侵害，那时候不保护名誉权。我30年前写博士论文的时候写的是名誉权的法律保护，跟王泽鉴老师谈德国当时为什么保护名誉权。名誉权是虚无缥渺的，如果名誉受到侵害，双方就到广场上决斗，谁打赢就有名誉。那诽谤你老婆、闺女怎么办呢？老婆总是有丈夫的，闺女总是有父亲的，都是靠自己家里男的劳动力去打架。但是在1900年规定了对信用的侵害，保护的主要是财产，是企业利益。

到了二战后，法治发生了很重要的变化，《德国民法典》823条第1款规定了五个绝对权利，生命健康、自由、财产，基于后面的“等权利”，又开发出了两个新的权利，其中一个是一般人格权，第二个是企业正常经营的权利。因为经营一个公司需要保证良好的氛围，经营一个企业的正常权利就替代了信用。这个信用的含义比较狭窄，例如在马路边上说这个公司怎么坏，或者在公司旁边打架，导致顾客不来了。这就不光是信用的问题，而是破坏他人的营商环境，侵害企业经营权或者经营权，涵盖了第826条信用权的内容。信用权目前在德国不单独出现。

（张新宝教授在论坛上发言）

2

关键词二：中国法

80年代时，我们《民法通则》就规定了名誉权的保护，但是没有规定隐私。

对名誉权的保护针对两种侵权行为，第一种是侮辱，我当众让你难堪，谩骂你、咒骂你，这不是传播虚假事实，但是让你下不了台。除此之外，还有一个更重要的是诽谤，这个跟英国法的诽谤是一样的，传播一个虚拟的事实让你名声扫地，得不到正常的评价。对企业和个人都是如此。

经历了几个司法解释，特别是2001年法释17号到2009年的《侵权责任法》，我们的隐私法慢慢建立起来，把隐私分离出来了。

现在这里面最难的是诽谤。事实上，侮辱的案件比较少，诽谤的案件是比较多的。但是在中国还有一个特殊的情况，就是自然人的名誉和法人的名誉混同。自然人享有名誉权，法人也享有名誉权，但其实二者的着力点和兴趣所在是不一样的。我们自然人享有名誉权有面子，有尊严，而法人名誉权是我的财产权益，为了品牌价值不贬损。我们的司法解释规定，自然人名誉权受到侵害时可以主张损害赔偿。从刚才说的2001法释17号开始，一直到今天的《侵权责任法》，以及我们正在起草的《民法典侵权责任编》，这个思想都是一致的，不仅有精神损害赔偿，而且精神损害赔偿还可以提高一点。80年代、90年代的立法只有死亡赔偿、伤亡赔偿，而精神损害赔偿不一样，就是指你不高兴了，单纯在精神上遭受了损害，而死亡赔偿是一种物质利益，人去世导致家庭收入的损失。我们现在强化了对自然人精神损害方面的救济。

但是法律和司法解释同时又规定，法人和非法人组织不能主张精神损害赔偿，因为法人和非法人组织没有痛苦，因此只能主张财产损失的赔偿。这个财产损失既包括积极财产损失，也包括消极财产损失（该得到而没有得到）。

（来宾们认真倾听张教授演讲）

回到诽谤，诽谤就是你传播虚假事实，对主体的名誉产生不利的影响。虚假要达到什么程度呢？最高法院有司法解释，实践中有大量的案例，律师也经常讨论这个事情。指望一个人在互联网上说的每一句话都是真实的那是不可能的。1991年我在美国上学的时候，马上要竞选了，美国广播公司组织了一场辩论。有人揭露某议员开了900多张空头支票，议员很生气地说：谁说开了900多张？我才开了700多张！但是从诽谤法的角度，700多张和900多张有什么区别？对于去银行还钱有区别，但是从事实的真实性来说没有区别，反映的都是你开了空头支票。这是我们诽谤法最本质的认识，要从本质上去看这个行为的性质到底是什么。

我们在商业诽谤侵犯商誉的案件中，也要做出这样的判断，有的人把它归结为事实上的真实和法律上的真实，法律的真实看的就是本质属性。对于商誉的保护或者对信用的保护，除了《民法总则》和《侵权责任法》之外，还有一个很重要的法律就是《反不正当竞争法》。其中第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”第17和23条都规定了这些行为的民事责任和行政法律责任。

商业信誉受到多部法律的保护，在具有竞争关系的主体之间，更容易适用《反不正当竞争法》，在不具有竞争关系的主体之间，则更容易适用《民法总则》和《侵权责任法》的规定。我是《民法》总则和分则的起草专家之一，提了很多意见，其中包括强调对商誉和信誉要给予特别的保护，要在民事权利中作出规定。但是经历了写上去、被去掉、又写上去的多次反复，最终还是没有对此进行规定。因为这里面还是有比较大的争议。这种情况下，只能将信用、商誉放在名誉权里面继续保护一段时间。

3

关键词三：网络侵权

名誉/商誉侵权从中世纪开始，到纸媒、电视时代都是存在的。但是在网络时代出现了新的情况，在互联网上发生荣誉、隐私、商誉的侵害比过去更容易。过去在报纸上发表一篇文章很难，还有编辑在管理，个人到中央台发表一则新闻更是不可能的。但是自媒体时代，每个人都可以随时写文章诽谤我，然后到全世界去传播，没有边界。

（信息的传播没有边界）

我现在已经不太在意别人是否诽谤我了，但是对于一个企业呢？对于一个成长中的个人呢？问题就大了。在2002年到2009年，我们这个《侵权责任法》写了七年，第36条规定了网络侵权，最高人民法院先后颁布了2-3个网络侵权的司法解释。今天正在起草的侵权责任编里，网络侵权的部分特别对名誉、隐私这些个人权益的侵权作出了比较详细的规定，当然这里面还有一些争议。

我们看到网络侵权，作为网络侵权的商业诽谤有哪些特征？首先他跟传统的商业诽谤是有同质性的，本质上都是传播虚伪、法律上不真实的事实，给多个被侵权的主体造成名誉、商誉的损害，造成有形或无形、积极或消极的财产损失。因此严格意义上来说不是一个崭新的侵权类型，只是从物理社会转移到网络上面。但是网络侵权依然有很多显著特征：

第一，网络平台作为第三方的义务与责任出现了。过去都是一对一的，现在发生在网络平台上，即使网络平台什么都不做，甚至不知道，最后也有可能要承担责任。

第二，是我刚才谈到的有害信息的传播，具有即时性、无疆域性、可搜索性、难以救济性，使损害后果被放大。一个负面的信息足以致一个企业于死地。人们都喜欢看负面信息，乐于相信负面信息。

第三，是过去物理社会没有的网络水军，作为一种阴暗世界里面存在着的一股强大的力量，对事件进行放大和传播。现在网络水军很厉害，给你差评，说你的产品不行、服务不行，无限放大。有的评论是有依据的，但有的是放大或者扭曲的。特别是有竞争关系的企业之间，收买网络水军去损害对手，影响不容小觑。

（新闻媒体揭露网络水军产业链）

给差评是我们通常所说的侵害商业信誉的方式。但其实给好评，把你说得天花乱坠也是侵权。去年杭州互联网法院判了一个案子，被告披露了原告的数据，原告主张被告披露的数据注水，侵权。因为同行都很清楚彼此的产能，被告夸大了原告的数据，会导致他人认为原告在吹牛，导致原告的信誉破产。互联网法院判决构成侵权。

虽然这个案子的判决结果是对的，但没有搞明白应该引用哪些条文。现在有些案例的判决，写的是“根据《民事诉讼法》多少条判决如下”，但其实《民事诉讼法》不是实体法，怎么能根据《民事诉讼法》来判决呢？应该是根据民法的某个条文，或者《合同法》、《物权法》或者《反不正当竞争法》如此等等。就凭这一条就可以申请再审，因为适用法律不正确，判决未引用相对应的实体法，这怎么可能是正确的呢？

另外，关于“灌水”这一类案件，我的博士论文里面分析过一个案件，有媒体鼓吹原告去参加了老布什在北京的一次招待会，请他吃了牛排。那个时候中美关系比较友好，去参加美国总统举行的招待会是无限风光的，不坚持原则的人就会说我确实去过了，味道还不错。但是原告不这样认为，说这是诽谤，我没有去，我的朋友们也知道我没有去，媒体说我去了，人们就会说，我这个老太太八九十岁了还在吹牛，影响我的社会评价。因此主张媒体侵害了她的名誉，最后法院判决她赢了官司。这种注水的案件，并不是在互联网上才出现的，但是互联网上特别容易做到，会经常出现。

（未完待续）

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（编辑：刘宗鑫）