大家专栏 | 张新宝：互联网商业诽谤的治理（下篇）

2019年8月7日下午，“互联网时代企业商誉保护论坛”在北京金诚同达律师事务所成功举办，近百位来自全国各大公司的负责人、高级法务等嘉宾出席了此次研讨会。
研讨会上，中国人民大学法学院教授、教育部长江学者特聘教授、《中国法学》总编辑、中国人格权法领域权威学者张新宝教授用九个关键词作为串联，为嘉宾介绍了国外与名誉权相关的法律规定，并着重介绍了与我国互联网商业诽谤治理相关的立法和司法实践。周公在此特整理出文字稿，以飨读者。
由于篇幅较长，全文将分为上下两篇，本次推送为下篇。

（张新宝教授演讲的九个关键词）

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关键词四：消费者

现代法律从上个世纪60年代开始，对消费者给予某种倾斜性保护。《德国民法典》和《法国民法典》里没有强调消费者，认为所有主体的能力都是一样的。但到了上世纪，产生了消费者保护运动，认为需要给予消费者一些特殊保护。比如说合同的解释，当合同不能解释的时候，对消费合同与商务合同的处理是有明显区别的：如果是商人与商人之间的交易，格式条款是否存在无所谓，是否提示也无所谓，因为都是商人，能力一样。但对于消费合同，就要考虑这些问题。

涉及侵害商业信誉时，我们的法律对消费者的评论持相对宽容的态度。因为法律代表多数人的利益，代表多数人的感情，企业赚这么多钱，他人的评论有一定的夸大，通常也被认为是应当容忍的。但是要注意，消费者故意和恶意的行为是不可免责的，特别是当消费者与企业的竞争对手相勾结时，是恶意的、不可原谅的，属于商誉侵权，要承担连带责任。所以要把消费者的正当诉求（哪怕是过火的）与恶意的行为区别开来。

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关键词五：职业侵权人

20多年前就出现了这种职业现象，出现了王海这样的职业打假人。刚开始的时候法学界一直持两极分化的态度，最高法院也出台过相关司法解释，公布了相当多的案例。但是现在方向开始变了，基本上对职业打假人持否定态度，认为这样做破坏商业秩序。

我个人从来都认为这种职业不具有正当性，不能指望一个商人做买卖的时候不出错误，这些错误未必都是恶意、故意的。例如标签标价错了，本来100块钱，标成1块钱，职业打假人一买买几吨，然后还让人家去赔10倍，这样的案件比比皆是。这违反了我们最基本的民法基本原则，就是诚实信用原则。民法的诚实信用原则是一个帝王条款，所有规则都要服从的，连这个帝王条款都不遵守，还打什么假。

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关键词六：竞争者

网络水军在很大程度上是职业打假人演化出来的，他们在社会的角色是一样的，寄生于他人发生的过错，去恶意放大他人的过失以谋求不当的利益。这严重破坏正常的生产经营秩序，有些网络水军甚至可以被认定为黑恶势力进行打击。我刚才谈到，对于一个企业的商誉侵害有可能是普通人所为的，在很多情况下也有可能是他们的竞争对手或者有利害关系的人蓄意操纵的。

对于竞争对手的判断，应当宽松一些。例如前不久，我们说要积极拥抱5G。但是有一个IT界的人，振振有辞地说5G的危害是很大的，它的辐射对人的健康有很严重的负面影响。其实就是在攻击5G。其实美国人也不说5G技术不好，只是说华为搞得不行，会对美国国家安全有影响。例如用华为的5G产品之后，美国有关组织去监听别人变得困难了，所以美国要打击华为。美国也没有说5G会带来的辐射问题，而且他们还要搞自己的5G。那在这种情况下，这个人为什么跳出来说这个5G有安全问题？他的企业尽管不生产5G，但是在4G上面有着极其可观的利益，想通过诋毁5G去维护其在4G上的利益，因此也应当认为是5G业务上的竞争者。假如华为要去告他的话，我会满怀热情地支持他。

因此，我们同行竞争的时候要看得更宽一点，不是说非要你做路由器，我也做路由器，我们才构成竞争者。一个非竞争者，如果与一个竞争者一起去对他人进行诽谤，也会构成如同竞争者一样的法律责任，构成共同侵权。就好像在反腐的案件中，利用某个关系，有公权的人可以构成受贿罪的共犯，这种逻辑对于竞争者的解释也是适用的。

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关键词七：平台责任

这是我们网络时代的新问题，过去没有的。侵权法两三千多年来遵守的原则是自己过错原则，自己对自己闯的祸承担责任，只有几个例外，比如说你的儿子还未成年打了架要承担责任，你的仆人出去闯了祸你要承担责任，这是替代责任。但是网络出现以后，网络的经营者平台可能什么也没有干，是用户侵犯了第三人的荣誉、隐私或者商誉，那么网络平台要不要承担责任？这是一个新问题。

我今天读了一位教授在学习时报发表的文章，就是谈网络平台到底承担多大责任的。他坚持认为，安全港规则还是最基本的规则，也就是说，在符合安全港条件的情况下，网络平台原则上是不用承担责任的，不要动不动就归责到网络平台，否则网络平台难以进行经营，或者说会产生过高的社会成本。

追究责任首先要看你的主观恶性有多大，别人骂张三，骂李四，平台怎么知道？根本看不过来。如果多聘用人手，就会造成很大的成本，导致卖出去的产品要涨价，我们社会能容忍这么大幅的涨价吗？因此只有在社会成本可承受的前提下，才能够赋予平台相应均衡的责任。

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关键词八：惩罚性赔偿

刚才跟大家谈到过，侵害个人名誉是有惩罚性赔偿机制的，侵害法人或者非法人组织名誉、商誉、信用的时候则是商业诽谤，没有惩罚性赔偿。这种情况企业怎么办？造成的损害可能计算不出来，网络水军发一条评论是一毛钱，难道按这个标准来判断对方的获利吗？显然是不对的。

在2009年《侵权责任法》起草的时候，我们对于惩罚性赔偿采取了严格的限制，只是在产品责任里面规定了一条。但是在2017年公布的《民法总则》里面，我们将惩罚性赔偿作为一般性的赔偿规则。在互联网商誉侵权的情况下，规定较高数额的惩罚性赔偿，毫无疑问是符合今天的实际需要的。

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关键词九：综合治理

互联网上的诽谤问题，商誉侵权问题，其实单靠某一部法律是不够的。除了刚才谈到的《民法》、《反不正当竞争法》等等法律以外，其实更需要有刑事法律的规制，同时也需要有赔偿数额较大的民事法律，以及对《反不正当竞争法》进行进一步的修改。此外，还需要有行业的自律，才能够建立起来风清气正的网络环境和公平的商业竞争环境。

以上就是我今天的分享，谢谢大家！

（张新宝教授在论坛上发言）

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（编辑：刘宗鑫）