金鹏研究 | 家事案件中，如何争取抚养权和抚养费
要点一
尊重未成年人
关于抚养权的真实意愿。
白皮书第 10页：未成年人随父或母生活的意愿，在104起案件中均得到100%的尊重。法院确认未成年人抚养意愿的方式：家事调查、社会观护、心理评估、直接询问，极少让未成年人出庭。
解读：2017年10月1日《民法总则》生效后，限制民事行为能力人从十周岁降低为八周岁，相应地，在涉及抚养权的家事案件中，法院会征求其意见的未成年人年龄段，也从十周岁降低为八周岁，范围扩大。
未成年人的意愿，从“考虑”（最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见第5点）上升为“尊重”（民法典第1084条）。在双方都争取抚养权的情况下，法院会更加以未成年人的真实意愿为依据。虽然不是绝对的，因为孩子年龄越小，判断认知能力就较差，容易受到大人的干扰乃至控制。所以法院必须要确认孩子的真实意愿。而且，通常年龄越大的孩子，其判断认知能力越强，法院会采纳其意见的程度会越强。
律师执业技巧
1、在为当事人争取抚养权的时候，必须强调八周岁以上未成年人的意愿，并以让未成年人以书面形式加以陈述，提交作为证据。
2、未成年人关于抚养权的意见，不要过于概括笼统，要有具体生动的细节，且与其年龄段相应的认知能力、文字表达能力相符合。建议让孩子自己手写，更加真实可信。
3、未成年人关于抚养的意见，是一份单方的陈述，还需要其他证据加以配合。
比如提供照片（证明父或母一方、祖父母或外祖父与未成年人共同生活、游玩等），未成年人的各项开支凭证、病历资料，幼儿园记录，学校记录等，未成年人的作品（比如写父母或祖辈的作文，送给父母或祖辈的图画、卡片等）。
总之要证明父或母一方对孩子的充分关心照顾，与孩子的生活紧密相连，彼此情感深厚，拥有更利于未成年人成长的抚养条件。
4、 如无特殊情况，不要申请未成年人出庭作证或者陈述关于抚养权的意见。这样对未成年人身心伤害很大，法官通常不会批准，只会让法官对申请的一方产生不好的印象。如确有必要，可以申请法官单独询问孩子或采取法院认可的其他方式。
5、心理评估在有必要的情况下，可以采用心理评估的方式，作为争取抚养权的辅助手段，比如证明与自己共同生活的孩子身心健康。或者证明与对方共同生活的孩子，出现某些身心异常状况，或者是不良行为。
要点二
尊重未成年人关于抚养权的真实意愿。（白皮书案例一）
在双方都争取抚养权的情况下，法院会综合考虑父母双方的抚养条件，判断哪一方直接抚养会对孩子身心健康成长更有利。
抚养条件是综合性的概念，包含各个方面。在此，作者尝试把抚养条件分成三类：
硬性抚养条件：收入、财产状况、职业、学历等；
软性抚养条件：与孩子生活紧密（孩子一直跟随该方长大，祖父母外祖父母能协助照顾）、能为孩子提供优质教育资源（如能提供学位房；如自己或父母能接送孩子、辅导孩子功课；自己有特长，能培养孩子）、户口（孩子户口与该方放在一起）等。
精神性抚养条件：父母双方的性格、气质、人品涵养，对方有重大过错或不良嗜好，或有心理问题乃至人格问题、精神问题等。己方性格开朗，性情温和，人格成熟稳定，有积极健康的兴趣爱好，孩子与己方彼此相亲相爱。
要点三
二孩抚养权，未必一人一个。（白皮书案例四）
对于两个孩子的抚养权，前几年有些法院机械套用父母一人一个，白皮书第28页指出“家庭中的两个未成年子女之间具有亲密的血缘关系，作为兄弟姐妹一起共同生活，互相陪伴成长，对于他们的健康人格的养成具有重要意义……要站在儿童最大利益的立场上，把未成年人作为权利主体而非父母各自利益的客体来对待，全面审视未成年人当前生活、学习和今后成长的需要，从未成年人人格利益、情感利益、安全利益等方面加以综合考量”。
如果当事人有能力又强烈要求抚养两个孩子，律师应该从当事人的抚养条件、当事人与两个孩子之间的关系、两个孩子之间的感情等为当事人争取两个孩子的抚养权。
要点四
家暴定义范围的扩大、申请人身保护令的内容（白皮书案例三）
一方有家暴行为，即使不是针对孩子，对其争取抚养权也是极为不利的。
要注意：精神性侵害行为，包括跟踪、骚扰、经常性谩骂、诽谤、散布隐私，也属于家庭暴力。（《反家庭暴力法》第2条，广东省实施《中华人民共和国反家庭暴力法》办法第2条）。目睹家暴的未成年人，也是家暴的受害者（广东省实施《中华人民共和国反家庭暴力法》办法，第50条）。律师在为当事人申请人身保护令时，可把孩子及其照料者也纳入进来。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（2015年1月1日生效）
24.人身安全保护裁定可以包括下列内容中的一项或者多项：
（一）禁止被申请人暴力伤害、威胁未成年人及其临时照料人；
（二）禁止被申请人跟踪、骚扰、接触未成年人及其临时照料人；
（三）责令被申请人迁出未成年人住所；
（四）保护未成年人及其临时照料人人身安全的其他措施。
要点五
不要抢孩子——违法行为形成的抚养事实，法院进行否定性评价。（白皮书案例二）
律师不能鼓励当事人采取抢夺、藏匿孩子的方式来争取抚，告知当事人结果可能适得其反。
遇到对方抢夺、藏匿孩子的情况，可以通过申请人身保护令、行为保全等方式来阻止对方接近孩子，或者通过法院的执行将孩子接回身边。
《未成年人保护法》（2021年6月1日实施）第二十四条 未成年人的父母离婚时，应当妥善处理未成年子女的抚养、教育、探望、财产等事宜，听取有表达意愿能力未成年人的意见。不得以抢夺、藏匿未成年子女等方式争夺抚养权。
《广东法院审理离婚案件程序指引》（2018年7月16日实施）第十二条 【行为保全】当事人因下列情形申请行为保全的，人民法院应当依法作出裁定，责令对方当事人作出或者禁止其作出一定行为：
(一)因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的;
(二)对方当事人抢夺、转移、藏匿未成年子女的。
当事人申请前款规定的行为保全，人民法院不要求提供担保。
当事人对自己的申请应当提供基本证据，情况紧急的，人民法院初步核实后可以径行作出行为保全裁定。
要点六
女性争取抚养权的优势非常明显。（白皮书第10页）
经统计，2018年1月1日至2020年12月31日，上海一中院审结的案件中，随母亲生活的比例高达74.24%。
在为女性当事人争取抚养权时，要发挥这种优势，突出母亲对孩子尤其是年幼孩子在生活上学习上点点滴滴无微不至的照顾，充分展示舔舐情深，母子连心。
在为男性当事人争取抚养权时，要对难度有合理预判，要对当事人事先风险提示，让当事人做好心理准备，并且全力协助当事人证明自己的抚养条件更利于孩子成长。
要点七
抚养费金额的确定——证明对方的“整体负担能力”。（白皮书案例六）
一方的收入，不仅指其工资、奖金等，还包括各种“显性收入”和“隐形收入”。
白皮书第33页：“对于“月总收入”应当作相对宽泛的解释，不仅包括工资性收入如工资、加班费、奖金等，还应涵盖投资性收入如房屋租金、股票分红、理财产品收益等。在没有固定工作但拥有其他资产收益时，仍应支付与其资产收益相适应的抚养费”。
律师应该利用多种手段，积极为当事人调查对方名下财产，包括申请法院调取对方银行账户流水或者申请法院出具律师调查令，由律师到银行调取流水；包括到房管，车管，工商等部门进行调查；包括从银行流水中发现线索，顺藤摸瓜，调查对方名下的股票证券保单等，或发现大笔转帐记录。这样不仅可以为当事人争取多分割财产，还可以为孩子争取更高的抚养费。
对于暂时失业的一方，在主张其支付抚养费时，要看其综合素质及赚钱能力、近年的收入情况、财产状况，以免变相鼓励个别人“躺平”，逃避养娃责任，损害孩子的利益。
白皮书第32页：：“**作为一名负有抚养未成年人法定职责的父亲，正值壮年，同时又毕业于国内名牌高校，亦有相当长时间的工作经历，在其失业前有良好的工作和丰厚的薪水，现在亦未丧失劳动能力，应当也能够通过自身努力，找寻一份与自身能力相适应的工作，以自己的劳动所得履行抚养女儿的义务”
要点八
抚养费的一次性支付、与财产分割相抵（白皮书案例七）
抚养费通常是按月支付，除非双方同意一次性支付。但是在特殊情况下，根据抚养方的请求，法院也可能会判决一次性支付。比如说另一方有转移财产的行为，有不诚信的记录，或者有搬到外地外省甚至外国居住，导致抚养费难以落实的可能。
在一方一次性支付抚养费，对方支付财产补偿款的情况下，可以要求抚养费从财产补偿款中抵扣，这样减轻支付方的压力，也可以让判决或协议尽快得到履行，保障未成年人的经济需要。
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