金鹏研究 | 民事诉讼（商事仲裁）程序中 律师庭审发问的重要性和技巧

在纠纷争议解决领域，特别是民事诉讼或商事仲裁的代理，一宗宗案件就像和对手展开竞争的一次次激烈对抗赛，律师除需娴熟掌握程序法和实体法外，还应在代理过程中运用一些技巧，制定相关策略，如此，“比赛成绩”才不至于难堪。

而这些代理的技巧却非一朝一夕之功，需经反复的实践磨练，在代理过程认真参与，精心筹划，细心准备，耐心揣摩，用心总结，积累诸多成功经验和失败教训。

正所谓“不积跬步，无以至千里；不积小流，无以成江海”。高水平的律师，往往会将每一次的法庭审理活动视为良机。

一

律师庭审发问的相关依据

律师庭审发问既有法律依据，在司法实践中也被广泛运用，笔者认为这还是实现司法公平、裁判公正的保障措施之一。

早在1998年6月19日，最高人民法院在【法释 [1998]14号】《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第八条曾规定：经审判长许可，当事人可以向证人发问，当事人可以互相发问。

 2001年，山东省高级人民法院《民事诉讼证据规则(试行)》第49条规定：经审判长或者独任审判员许可，当事人及其诉讼代理人可以互相发问，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。但不得使用诱导、威胁、侮辱的言语和方式。

2012年，上海市高级人民法院《关于民商事纠纷案件庭审程序中应注意的若干问题》第9条“关于相关审判秩序的处理问题”第2款规定：在当事人互相发问阶段，当事人或其诉讼代理人应围绕尚存在争议的事实问题向对方当事人发问。如果发问的问题属于在之前的法庭调查已经明确的事实或对方没有异议的事实，法官应予以制止。如当事人或诉讼代理人在发问阶段发表对案件事实认定的观点，法官应予以制止，并告知其在辩论阶段陈述。

在司法实践中，民商事案件在法庭调查结束前，主审法官一般会征求当事人或其代理人是否有问题向对方发问的意见，而发问的范围，可针对案件事实、证据效力，也可针对法律适用、诉讼程序等问题，发问者可运用诉讼技巧、逻辑思维、心理学等综合策略向对方发问，试图达到“证据补强”等目的。

二

律师庭审发问的重要性

1、优秀的庭审发问可改变“战局”

众所周知，证据乃“诉讼之王”，其重要性不言而喻。但同时有些证据夹杂着利益、人情等主观因素，并不能全面、客观揭示案件事实真相。因此，在法庭调查最后的“当事人/代理人互问”环节，其实是一个难得的“展现真相”机会。因为在法庭审理的其他阶段，很难有机会让一方当事人直接回应另一方当事人的问题，而此时，主动发问方可以认真准备，以发问的形式直逼对方“要害”。

通过庭审发问，要找出于己方有利的证据或证据线索，补强己方的证据瑕疵或证据证明力的缺陷。如通过向对方证人有准备的发问，可使得待证事项处于不确定状态，并由此击破其证明的有效性，或根据证人所涉及的环境，跳出对方当事人预设的证明范围，猝不及防询问证人所真实了解的、和案件相关的事实，借此可能获取于己有利、不利于对方的事实，收获意想不到的惊喜。

毋庸置疑，一个优秀的发问可有效改变“两造对抗”之势力对比，甚至陷对方于“绝境”；而糟糕的、囫囵吞枣的、不明所以的发问则对案件毫无意义，甚至产生不利影响和后果。所以，“设计和准备优秀的发问提纲”是律师应掌握的一项“基本功”，同时也是“杀手锏”，这来自于律师对法律和事实的烂熟于心，对案件每一个细节的掌握。

律师庭审发问是律师参与庭审的一项基本功，同时也是一门艺术，甚至有时可成为案件胜诉之关键。所以，作为律师，应高度重视和研究庭审发问的技巧和策略，提高执业水平和能力。

‍‍‍‍‍‍‍2、对方不同的回答将产生不同的法律效果

针对发问，对方常见如下几种回应方式，每种回答均有其特定意义。

（1）认可。这是最简单回答方式，可产生直接的法律效果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“最高法证据规定”）第3条明确规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

（2）否认。否认一个事实虽简单，但并不能免除其举证责任。同时，可能面临虚假陈述和被处罚的风险。必要时，发问者可申请测谎，以此确定陈述真实性。《最高法证据规定》第63条规定：当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第111条的规定（根据情节轻重予以罚款或拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任）进行处罚。

（3）不清楚。回答“不清楚、不知道”虽然同样简单，但如无合理解释，或有证据证明其明知仍坚持回答不清楚，不仅给法官留下不诚实的印象，法官还是有可能结合其他证据综合认定该事实客观存在。

（4）沉默。虽然对方可对律师的发问沉默不语，但未必“沉默是金”。这种不言不语、拒绝回答的行为不仅视为回答者放弃答辩权，也会对审理法官的心证（内心确信）产生不良影响。对此，《最高法证据规定》第4条规定：一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。

三

提高律师庭审发问的技巧和方法

既然庭审发问如此之重要，作为执业律师很有必要提高该方面的方法和技巧，更好维护委托人的合法权益。笔者凭借多年出庭经验，归纳如下几项具体方法。

第一、出庭律师要充分理解“律师庭审发问”的重要性，思想上高度重视

该问题上文已表，不再赘述。

第二、熟悉案件，结合具体案情设计和准备最佳发问提纲

1、准备《庭审发问提纲》的原则

庭前设计、庭审期间调整《庭审发问提纲》，要着重围绕案件争议焦点、调查重点等，同时关注在双方陈述、举证质证等环节遗漏的问题，及对己方较有利需特别强调的问题。

准备提纲，以及开展庭审发问，均应遵循如下原则：

（1）发问方式不得使用诱导、威胁、侮辱的言语和方式；

（2）发问内容不得包含发表对案件事实认定的观点（该内容应在辩论阶段陈述）；

（3）围绕尚存在争议的事实问题向对方发问。

2、发问的多种方法

发问有多种方法，常见的有“开放性提问”和“封闭式提问”。所谓“开放性提问”，是可让对方自行回答，比如问对方在什么时间、什么地点，做过什么，说过什么，看过了什么等等。“封闭式提问”一般是让对方直接回答“是”或“不是”，如“某文件是否你本人签字”，“你是否自愿签署”等。

当然，不要设置毫无实质性意义的发问，如重复的问题，对方在之前法庭调查中已陈述的，或已回答过的法官提问。

3、拟定《庭审发问提纲》时应细心、静心、精心、耐心

有些律师代理案件不细心，比较草率，未做好充分庭前准备，材料未认真看、书状由助理代笔而自己未认真雕琢等。该种情况下，很难问出什么好问题。

笔者认为，从某种意义上，庭审其实是帮助法官“写判决”，而法庭调查就是协助法官寻找判决书中“经本院审理查明”部分的基本事实。因此，高水平律师一般都会在庭审前梳理双方所提交的全部证据，思考法官针对该诉请需要解决的哪些事实问题，现有的证据和材料是否能够让法官解决这些问题……如果有些问题根据现有材料没法解决，这部分内容可能就需要通过庭审发问来确认。

高水平律师往往在《庭审发问提纲》中设置“陷阱”，由易到难，极具“正当诱惑性”，让对方慢慢舒缓情绪，丧失警惕和戒备心理，在不知不觉中“中埋伏”。

4、不要忽略看似无意义、实则仍有用处的问题

向对方发问，不代表对方就必须有所回应，但对方无正当理由拒绝回答，显然是不明智的对抗方式。对方的不回应，往往会影响法官的心证。

5、举例

2021年9月，笔者和团队主管粟东律师代理顾问单位东莞源某纺织公司参与和文某劳动仲裁案【案号：东劳人仲院道滘庭收字[2021]191号】。公司认为双方属于“带车租赁”关系，而非劳动关系。经深入调查，笔者决定在现有证据基础上，通过庭审发问方式，获得如下事实：文某和公司之间不具用工的人格从属性、组织从属性，双方所形成之“带车租赁”实质上构成“承揽关系”。为此，笔者精心准备了《庭审发问提纲》，内容如下：

第1、关于文某对相关文件和签署真实性的确认（只需对方回答“是”或“不是”）

1、证据《车辆租赁合同》“落款”是不是你本人签名？

2、签署该合同时，是不是你本人自愿？（如对方否定，则继续发问：你有无证据证明合同签署存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为的证据？）

3、该合同内容是不是包含“你和公司不是劳动关系”、“车辆驾驶过程中发生事故责任全由你本人负责，和公司无关”的约定？（如否认，表示说谎，并要求说明理由。）

第2、关于文某履行《车辆租赁合同》的情况

1、你和公司之间是不是按照该合同的约定履行？（如对方否定，则继续发问：为何每年都签署权利义务内容基本一致、只是租赁起始日期不同的合同？）

2、你将车辆出租给公司，还要提供驾驶服务，同时按照合同约定取得租金和报酬，对此你本人是否确认？（如否认，表示说谎，并要求说明理由。）

3、租赁期间有两个月，你因另有事无法按合同约定提供驾驶服务，你安排你父亲文某根代替你开车，接送公司相关人员，这种行为符合合同约定吗？（合同约定如此。如否认，表示说谎，并要求说明理由。）

4、租赁期间，车辆保养、检修、购买车辆保险、处理违章、承担交通事故的责任后果，是不是都是你自己负责？（合同约定如此。如否认，表示说谎，并要求说明理由。）

第3、关于文某和公司员工的区别

1、作为公司员工的另两名司机，依据公司规章制度享有“手机津贴”、“安全奖励”，你有吗？公司有考核过你吗？（实际上“无”。如果认可“有”，表示说谎，并要求具体陈述领取的经过、金额等。）

2、如作为公司员工的司机有事请假，他可以指派其他不属于公司的人过来顶替开车吗？（实际上“不能”。但文某可以，因他和公司形成的是租赁关系，而非劳动关系。）

3、作为公司员工的另两名司机，都是按照公司规章制度（薪资制度）领取每月工资报酬，和驾驶车辆的里程无关，而你的车辆每月如果超过3000公里，公司要按照合同补偿额外费用，是什么原因？（合同约定如此。如果否认，表示说谎，并要求说明理由。）

4、作为公司员工的另两名司机，如遭遇交通事故导致损害，都是由公司出面解决处理，并承担后果，而你的车遭遇交通事故导致损害，为什么你本人解决，并承担全部责任和后果？（合同约定如此。如否认，表示说谎，并要求说明理由。）

通过如上发问，并结合现有证据，笔者试图证明双方并非劳动关系，而是实质性承揽关系。

（1）首先，从合同主体看，文某并非基于劳动者的地位签订的《车辆租赁合同》，而是以车辆所有者身份签订，双方系平等民事主体之间签订的民事协议，非劳动合同；

（2）其次，公司每月支付给文某的租金包括了车辆租金、司机劳务费和餐费，这和公司员工的工资构成包括基本工资、岗位工资、工龄工资等不相符，不能认定公司直接向文某支付了劳动报酬；

（3）再次，公司不对文某按照员工身份进行考核、奖惩等管理，文某也从未和公司另两个司机员工一样领取过“手机津贴”、“安全奖励”，显然不具有劳动者身份，双方只是依据《车辆租赁合同》而形成的比较松散的约束关系，未形成职业性的从属关系；

（4）最后，文某自行承担车辆的保养、维修、保险等车辆本身产生的费用，以及承担车辆运输过程中产生的风险责任，而在劳动关系中，劳动成果是否实现一般不需要劳动者承担风险，即便劳动活动没有实现劳动成果，用人单位一般也应依法支付劳动报酬。

第三，充分利用庭审发问机会，从容不迫，精准发问

庭审发问应遵循的原则和准备《庭审发问提纲》原则一致。

现举笔者代理和参与的两个真实案件。

例1：

黄某玲，女，丈夫邝某波嗜赌成性且不知悔改，致夫妻感情破裂，双方于2007年3月离婚。2008年初邝某波身故。不久，黄某玲收到东莞市人民法院《民事起诉状》（注：【（2008）东法民一初字第4746号】民间借贷纠纷案）。原告邝某豪诉称：邝某波于2007年9月28日向其借款10万元未还，现其身故，遗产应首先清偿被继承人债务。黄某玲称并不清楚该借款，并认为即便真实也属借来参与赌博的“高利贷”。如黄某玲所言属实，且有证据证明，则依据最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第11条“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予以保护”之规定，黄某玲可以请求法院驳回邝某豪的诉讼请求。

笔者和团队主管朱宏明律师接受委托后开展了调查工作，但难以证明该借款属赌博债务等非法之债。于是，笔者决定充分利用庭审发问机会，攻其不备，从原告本人口中获取有利证据。于是，笔者精心准备了《庭审发问提纲》，在提纲中，笔者制定了“从简单轻松处的外围启动发问，逐渐诱敌深入，慢慢引入陷阱，拉罩收网”的策略。

设置的发问主要包括三部分，第一部分“基本情况了解”，包括原告邝某豪的职业、收入状况、兴趣爱好、对借款人邝某波的了解等。第二部分“借款过程的了解”，包括借款发生时间、地点、在场见证人姓名、邝某波当时衣着扮装、《借条》出具经过、对“为何没有承诺归还时间”解释、对“为何没有利息约定”解释、对“借款是否现金支付、用何工具清点、用何物包装”解释、对“出借人从何地拿出这么一大笔钱”解释、邝某波借款事由、邝某波提出借款的环境、出借人邝某豪当时的态度等。第三部分“借款后的行为了解”，包括出借人邝某豪是否催告偿还、催告的方式、邝某波于此后有无继续借款、出借人邝某豪是否经常借款给他人等。

庭审中，笔者请求审判员许可对原告邝某豪本人进行发问。刚启动发问，邝某豪代理律师立即代替邝某豪本人回答。笔者遂请求审判员制止邝某豪律师的替代回答行为，要求邝某豪本人回答，审判员应允。发问起始，邝某豪比较紧张，对提问思索片刻才回答，语速较慢，由于笔者提问始终保持平淡和缓，渐渐，邝某豪似乎放松了警惕，不再答前停顿思索。问和答仿佛在一片平静的海面上延续，但暗涌却在海平面下翻滚跳跃。不久，邝某豪按照笔者设置的问题确认了对其不利的事实，原《庭审笔录》摘录如下：

被告代理人（笔者）：你是否知道邝X波借钱去做什么？

原告（邝某豪）：我知道邝X波是去赌博，我大哥以前也借过钱给邝X波，起码100万。

被告代理人（笔者）：你明知道邝X波借钱是去赌博，为什么还要借钱给他？

原告（邝某豪）：我们是同村兄弟，从小一起长大。他在村里有很多房子，他还得起钱。

拉罩收网。邝某豪已在回答问题的过程中吐露了实情，败局已定。

例2:

2020年5月，徐某驾车途径韶关“G4南行K1968”路段，同乘朋友4人，四岁女童徐某秀急唤“尿尿”。徐某见当时路段行驶车辆极少，且估计距离前方服务区有20公里以上，遂将车辆临时性驶入应急车道在短暂时间内让女童解决了小便问题。韶关市交警二大队当场在高速路上对徐某出具《处罚决定书》，罚款200元并扣6分。徐某作为原告提起行政诉讼，并在一审庭审期间对被告发问。原《庭审笔录》摘录如下：

原告（徐某）：《行政处罚法》规定了警告、罚款等行政处罚种类，《道路交通安全法》第90条也规定驾驶员违反道交法道路通行规定的处警告或20元以上200元以下罚款，而原告在其驾驶生涯中第一次使用应急车道，且未造成任何交通拥堵或影响执行紧急任务车辆通行，为何在实施处罚时，既不选择警告，也不选择低于200元罚款，而是直接适用处罚最重的罚款200元？该处罚如何体现“过罚相当”行政处罚基本原则？

被告（韶关市交警二大队）：根据违法系统（软件）的设定，处罚内容是固定的，我方没有自由裁量权，唯一标准就是扣6分，罚款200元。

针对该问题，徐某二审庭审时继续发问，被告再次解释：类似本案的处罚措施只有罚款200元，扣6分，我们的系统内没有设定“警告”这个项目。

显然，被告上述回答和《行政处罚法》冲突。针对轻微违法行为，法律规定了警告的处罚种类，针对不同程度的交通违法行为，法律也设置了警告、20元至200元区间的罚款。上述规定，就在于体现“过罚相当”行政处罚原则。被告不分情节轻重，不分过错大小，针对交通违法行为一律处以最高额200元罚款，有违法律和情理。

四

写在最后

2020年2月，国际体育仲裁法庭宣布，孙杨被禁赛8年。其后，孙杨依法向瑞士联邦最高法院提起上诉。在国际体育仲裁法庭听证会上，世界反兴奋剂机构的首席律师理查德•杨展示了高超的发问能力和技巧，对孙杨方证人的发问简直“精彩绝伦”，他引导证人们作出了有利于己方主张的证言。

如：在对孙杨母亲发问中，理查德•杨达到了让其“确认孙杨存在不让检查官带走血样、让保安打碎玻璃瓶、撕碎检查单”等事实的目标；在对浙江反兴奋剂中心韩副主任的发问中，理查德•杨达到了让其“确认孙杨已被采集了血样而该血样依照标准应成为检查方的财产、孙杨已签署检查单并知悉了拒绝检查的后果”等事实的目标；对裴洋（北京师范大学副教授）的连环发问，使得裴教授出现前后矛盾、严重不具合理性的回答，让仲裁员对其专业性产生了怀疑。

高超的庭审发问技巧，是每个律师所追求的，但绝非一朝一夕之功，需在长期律师执业实践中认真练习，不断总结和积累。作为以“维护当事人合法权益”为核心价值观之一的律师，只有在执业实践中不断提高专业知识和诉讼技巧，才能真正服务于当事人，促使当事人利益最大化，也才能让法律专业成为律师和当事人之间的友谊“桥梁”。

总之，将专业和技巧完整地结合，才能成为律师作为“律界善舞者”的两条“长袖”。

律师介绍

KINGPOUND LAW FIRM

徐洪辉 律师

·广州金鹏（东莞）律师事务所高级合伙人、管委会主任，仲裁员，东莞市律师协会发展战略委员会副主任，广东省专利工作者。

·1978年出生，2003年开始律师执业。

·专业特长

（1）企业法律风险防控和管理；

（2）知识产权领域诉讼代理和非诉业务办理。

·学习和工作经历

（1）1996年毕业于湖南娄底工业学校（中专），被分配至湖南衡山茶机厂从事刨床操作，翌年10月下岗。

（2）1997年，就职广铁集团，先后担任列车员和票务稽查员。

（3）2000年，参加湘潭大学法律专业自学考试，先后获专科、本科学历证书。

（4）2002年，通过全国统一司法考试，次年执业于湖南华方律师事务所。

（5）2005年，执业于广东格雷兄弟律师事务所。

（6）2013年，执业于广东君政律师事务所。

（7）2021年，执业于广州金鹏（东莞）律师事务所。

·律师执业业绩

（1）2012年创建“法仕盾企业法律风险防控团队”，担任负责人，并组织研发《企业法律风险防控专案》。

（2）2013年组建“君政知识产权法律服务中心”，担任负责人。

（3）先后于2008年、2010年、2011年、2012年获东莞市司法局、东莞市律师协会“先进个人”，至今无违反律师职业道德和执业纪律投诉事件。

（4）执业期间，注重理论研究与法律实践相结合，笔耕不辍，先后撰写多文：

（4-1）民商事领域：《律师庭审发问的重要性和技巧》、《法国劳动法的启示》、《企业在处理员工过程中固定证据防患风险若干问题研究》、《工伤事故处理若干疑难问题解析》、《合同解除事项的约定和选择》、《浅析商事交易合同中违约金条款的设定》、《关于支票结算法律风险防范的研究——对几起涉及支票纠纷案件的解析》、《民事侵权行为中的因果关系漫谈》、《慎用“格式条款”——两起民事纠纷案件代理启示录》等。

（4-2）知识产权领域：《商标漫谈》、《试论创意的版权保护》、《浅析外观设计专利侵权诉讼中“设计相似性”的判断方法和技巧 ——以律师诉讼代理的视角》等。

（4-3）律师办案手记：《从一宗普通买卖合同纠纷案谈如何举证债权的同一性》、《不可抗力致害事故中他因介入的判断兼精神损害抚慰金的确定》、《医疗损害赔偿纠纷中民事责任的承担和诉讼时效的认定》、《一起行政处罚案件的代理纪实”、《艰难的抗争：一起保险委托代理合同纠纷案的代理纪实》、《一起因损害在先商号权的商标撤销案件代理纪实》。

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