金鹏实务 | 一起行政处罚案件的代理纪实

律 师 办 案 手 记

——一起行政处罚案件的代理纪实

作者：徐洪辉

广州金鹏（东莞）律师事务所律师

案情简介

2007年5月7日，东莞市中X镇袁X涌村委会（下称村委会）的办公楼在装修过程中拆除阳台时发生坍塌事故。东莞市政府为此专门成立事故调查处理组，查明事故办公楼产权属于村委会，1999年建设时未办理任何手续，属违法建筑，施工由袁先生负责，发生坍塌的二楼阳台和屋面遮阳板为工程完工投入使用后的租赁者金X木业公司加建，由袁先生组织施工完成，同属违法加建。2007年4月19日，村委会将该物业承租给某钢结构有限公司，该公司将办公楼重新装修的工程（含二楼阳台和屋面遮阳板的拆除）发包给某装饰服务部。该服务部聘请十名工人施工，在施工过程中，屋面遮阳板突然全部坍塌，七名工人随之坠落，屋面遮阳板落到二楼阳台板上，致使二楼阳台板也全部坍塌，5名工人被压。该事故造成一人当场死亡，三人经抢救无效相继死亡的严重后果。

据此，东莞市建设局（下称处罚机关）于2008年8月26日作出“东建罚字[2008]第165－4号”《行政处罚意见告知书》，初步认定袁先生未取得施工资质，擅自承揽阳台和屋面遮阳板加建工程，在没有设计图纸的情况下完成阳台和屋面遮阳板的加建工程，违法事实清楚，依据《建筑法》第七十条、《建设工程质量管理条例》第六十条、第六十九条之规定，拟给予人民币504400元的罚款。

办案过程

袁先生系东莞本地人，承揽建筑工程已经有十余载，他委托我们律师所代理这个案件也纯属偶然。2006年时，我曾代理一宗建筑工程施工合同纠纷案件，在这个案件中，我对一位和该案关系重大的证人进行调查取证，并邀请该证人出庭作证。在案件代理过程中，这位证人对我们律师负责任的工作态度给予了较高的评价。袁先生就是这位证人的朋友，袁先生通过这位朋友的极力引荐联系到我们的。

2008年8月29日，我们正式接受了袁先生的委托，由我和本所的欧宁馨律师、实习律师何妙佳共同承办此案。按照工作流程，我们首先查阅了《行政处罚意见告知书》所涉及的法律条文，其中《建筑法》第七十条和《建设工程质量管理条例》第六十九条均系针对重大建筑改变而擅自施工违法行为的处罚措施，《建筑法》第七十条规定：“涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程擅自施工的，责令改正，处以罚款；造成损失的，承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。《建设工程质量管理条例》第六十九条对罚款的幅度予以了明确：“涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程，没有设计方案擅自施工的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款…”。而《建设工程质量管理条例》第六十条则是针对无资质承揽工程的违法行为的处罚措施，该法条规定：“勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，……对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款……”。

通过初步分析，我们推测，处罚机关拟给予的504400元罚款由两部分组成，第一部分针对袁先生对重大建筑改变而擅自违法施工行为，即“在没有设计图纸的情况下完成阳台和屋面遮阳板的加建工程”，罚款额度为50万元；第二部分针对“未取得施工资质，擅自承揽阳台和屋面遮阳板加建工程”的行为，罚款额度为4400元。

接下来，我们结合《行政处罚法》的规定，认真研究了案件的关键点，经过分析，我们初步认为，应当从法律的实体和程序两个方面入手。我们对于该两方面的问题提出了如下几个疑问：

1、加建阳台和屋面遮阳板是否涉及建筑主体或者承重结构的变动？处罚机关如何证明？

2、袁先生是否属于施工方？

3、《建筑法》第七十条和《建设工程质量管理条例》第六十九条所针对的处罚对象是建设单位还是施工单位？

4、处罚是否和袁先生的过错相当？

5、处罚机关拟实施的处罚行为是否已超过行政处罚时效？

鉴于袁先生是于2008年8月27日收到《行政处罚意见告知书》和《行政处罚听证告知书》，而《行政处罚法》明确规定申请听证期限、陈述申辩期限分别为获得告知之日起的三天和五天内，我们决定首先启动听证程序，并根据现有资料先进行一个简单的陈述申辩，再收集证据了解案情真相，以最大限度维护委托方的合法权益。兵贵神速。我迅速草拟文书，在法定的期限内递交了《申辩书》和《听证申请书》。

为了了解袁先生承揽事故工程的真实情况，我们首先请求袁先生出示当初和村委会签订的《夹板厂宿舍办公楼招标合同书》文书。袁先生表示早已遗失，考虑到合同一般一式二份，签订双方各执一份留存，我们遂请袁先生设法去村委会调取。经过不懈努力，袁先生如愿以偿。该份合同签订于1999年7月30日，系以招、投标方式确定，合同约定：村委会拟自建夹板厂宿舍和办公楼，建筑施工所依据的图纸设计和全部材料均由村委会提供，袁先生则负责提供施工用具和组织施工队伍，服从村委会的监督管理。1999年底，两楼建筑竣工。不久，村委会按照租赁者金X木业公司的要求加建夹板厂的阳台和屋面遮阳板，袁先生仍然在加建工程中负责劳务提供。

为了解事故发生的原因和全过程，2008年9月1日上午，我偕同何妙佳和袁先生一起来到事发现场。虽然事故发生一年多了，但现场还保留原貌。当我站在断垣残壁前举起手机拍摄时，仿佛看到那数条鲜活的生命瞬间被掩埋在厚重的钢筋水泥堆内的场景。几名肇事者业经人民法院判决入罪获刑，此刻，他们正在高墙之内接受思想的改造。相关责任方也被行政机关处以了相应的处罚。各方均为这起严重的安全事故付出了惨重的代价。我们的委托人袁先生，也在这起事故中饱受各方面舆论的煎熬，其中有政府部门、媒体，甚至还有亲朋好友。他真的应当承担如此严厉的处罚么？袁先生一百个不服，认为自己八年前的行为和事故的发生并无必然因果联系。而法律应该不偏不倚，铁面无私的判官只会依据客观的证据事实并遵循现行有效的法律规定。念及此，我感觉到肩上责任的重大。

在勘察现场的过程中，我请袁先生站在建筑专业的角度分析事故发生的原因，是否赞同处罚机关《事故调查情况的报告》的分析结论。袁先生认为事故的发生应属“多因一果”，对于“多因”，除该报告分析的结论外，地基是否牢固也会影响地上建筑物的安全性，所谓万丈高楼平地起，然而处罚机关却并未对此查明。袁先生并谈到一个重要细节，该工程地基打桩材料——松木桩由村委会购买，施工工具——挖机也是由该村委会从别处租赁，村委会委派袁XX均担任总指挥，负责施工、监督和跟进整个地基打桩过程，袁先生及其聘请的一帮小工所做的只是协助扶正松木桩，也即是说，袁先生在这个过程中扮演的角色只是提供劳务，完全无任何施工决策权。

听证时间初步定于9月26日，但主持方很快改期，延至10月21日下午。

2008年10月21日上午，我和袁先生晤面商谈下午的听证会准备事宜。当天下午，听证会在处罚机关的五楼会议室如期举行。听证主持人由处罚机关的市场科科长担任，另有两名听证员参加，听证申请方由袁先生本人和我们两位委托代理人共同出席，两名案件调查人亦出席了听证会。听证会在严肃的气氛中开始了。

在听证会中，我代表袁先生详细而周全的阐明了我方的申辩观点。我方认为：

第一、行政处罚对象错误。

涉案事故工程属于村委会的自建工程，工程施工方为村委会，袁先生仅为劳务承包负责人，雇请工人为村委会提供劳务，其后的阳台加建工程系由该物业租赁方金X木业公司提出，工程亦发包给村委会，由村委会原班人马完成。关于此点，该村的原任村委书记在接受公安机关的询问时曾证实：“村委会负责包料，包工向社会招标。车间厂房由吕X仔包工，办公楼、宿舍楼由袁XX（指我们的委托人袁先生）包工。由村委会聘袁X梅、袁X均、吕X森监管工程，设计单位为袁X恩”，处罚机关的《事故调查情况的报告》有反映，并且，《夹板厂宿舍办公楼招标合同书》也印证这一点。我方还提出地基桩基础的施工问题，打桩过程均由村委会委派村民负责指挥施工，施工器具也均由村委会租赁，整个过程仅仅使用了袁先生雇请的几个小工，我方当时提出了请求处罚机关补充调查的请求。

第二、行政处罚的法律适用错误。

对此，我方提出了两个申辩观点：

1、村委会夹板厂宿舍的加建工程于1999年底就已经竣工，而《建设工程质量管理条例》于2000年1月30日才开始生效并施行，依据法不溯及既往的原则，对该行为的处罚应当适用行为发生时的法律规定，其后生效的法律并不当然约束该前行为。

2、按照《建设工程质量管理条例》第十五条的规定：“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，没有设计方案的，不得施工”，该条文系设定建设单位在涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程中的法定义务，而非施工单位。由此结合该条例第六十九条 “违反本条例规定，涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程，没有设计方案擅自施工的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款…”的规定，可以得出这样的结论：涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位没有设计方案的，不得要求施工单位施工，如果没有设计方案擅自要求施工单位施工，责令建设单位改正，并对建设单位处50万元以上100万元以下的罚款。所以，如果建设单位没有设计方案擅自施工的事实成立，接受行政处罚的对象应当为建设单位而非施工单位。

第三、没有依据表明加建阳台和屋面遮阳板属于“涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程”。

第四、处罚超出过错程度。

行政处罚应当根据违法行为的性质、情节、手段以及对社会的危害程度依法作出，依据获利和法律责任对等原则，袁先生仅获得小额劳务报酬，与常见的施工单位获取高额利润完全不同，由袁先生承担巨额处罚显失公平。

第五、行政处罚行为已超过时效。

关于这个争议焦点，我在听证之前和处罚机关进行了数次交涉，我对他们所认为的“违法建筑如果没有改正，则视为该行为处于继续状态，没有终了，处罚时效自发现该违法行为之日计算”观点持的反对意见。

我方认为，《行政处罚法》第二十九条明确规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”探究该条文的立法本意，任何时效的规定，包括(民事)诉讼时效、刑事犯罪追诉期限和行政处罚时效，其出发点均是为了稳定社会生活的秩序，“违法行为继续”应当指的是违法行为的继续性而非违法导致的不法状态的继续性，如果对处罚时效作无限延长的解释，必将严重损害行政相对方（指公民、法人和其他组织）的合法权益。若按照本案处罚机关的逻辑，则对非法建筑的处理不存在时效，因为非法建筑落成之后，在被拆除之前，都处于“持续”状态，但这显然违背了时效的立法本意。

据此，袁先生为加建阳台和屋面遮阳板提供劳务的事实发生在1999年期间，而处罚机关拟作出行政处罚的时间为2008年，早已经超过了两年的行政处罚时效。

2008年12月10日，处罚机关作出了“东建罚字[2008]第165－4号”《行政处罚决定书》，仍然认定袁先生“未取得施工资质，擅自承揽阳台和屋面遮阳板加建工程”，但删减了“在没有设计图纸的情况下完成阳台和屋面遮阳板的加建工程”的违法事实认定项，处罚依据的法律规定仍然保留《建设工程质量管理条例》第六十条针对无资质承揽工程的违法行为的处罚措施，并附上了该条例第二十五条关于施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程的规定。皮之不存，毛将焉附？相应的，处罚机关不再适用《建筑法》第七十条和《建设工程质量管理条例》第六十九条针对重大建筑改变而擅自施工违法行为的处罚规定。

据此，处罚机关对袁先生处以4400元的行政处罚。

办案体会

在这起案件中，通过律师的代理，有力地促使行政机关改变了对于违法事实的认定，极大降低了罚款的额度，前后相差50万元之巨。笔者作为代理人，在维护当事人合法权益方面，取得了比较好的效果。尽管律师的部分观点仍然未能得到行政机关的采纳，委托人袁先生对律师的代理工作表示满意。

《行政处罚法》的立法宗旨主要包括两个方面，一方面是规范行政处罚的设定与实施，保障和监督行政机关有效进行行政管理；另一方面是保护行政相对方的合法权益，二者不可偏废。律师代理行政相对方对行政处罚提出异议，就是积极保护行政相对方合法权益的有力措施。

以事实为依据是行政处罚的基本原则之一，这就要求我们作为行政相对方的代理人，必须认真分析行政机关拟作出行政处罚所依据的法律是否正确，事实是否客观真实，证据是否存在瑕疵，证据中是否包含为我方有利的事实。对于存疑处，律师要勇于探索，积极展开调查取证的工作。对于袁先生是否属于施工方，公安机关对村委会原任村委书记的《询问笔录》和处罚机关的《事故调查情况的报告》就对我方比较有利，要善于利用。此外，行政处罚还有“过罚相当”的原则，孟德斯鸠曾说“按罪行大小定惩罚轻重”，应当根据违法行为的性质、情节以及对社会的危害程度来处罚，避免对轻微的违法行为给予较重的处罚，引发新的不公平。袁先生的行为发生在事故的八年前，客观地说，这种社会危害性已经相对很小，没有必要再“罚他个倾家荡产”。

律师介绍

徐洪辉 律师

广州金鹏（东莞）律师事务所律师、仲裁员、东莞市律师协会发展战略委员会副主任、广东省专利工作者，专业特长企业法律风险防控管理，及知识产权领域诉讼代理和非诉业务办理，2012年创建法仕盾律师团队，并组织研发《企业法律风险防控专案》，执业期间，注重理论研究与法律实践相结合，笔耕不辍，先后撰写多文。

供稿 | 徐洪辉

排版 | 曾冰滢

核稿 | 李颖珺

审定 | 杨亮

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