上海市政府法制办副主任罗培新解读“证照分离”

导读

上海市政府法制办副主任罗培新解读“证照分离” 

“环球同此凉热”。营商环境竞争力的全球角逐，已然日趋白热化。美国大幅减税和减轻监管负担，我国则力推“放管服”改革，其中一项重要举措，便是在上海市浦东新区率先推行以大幅削减行政许可、打造智慧监管为目标的“证照分离”改革。

 “证照分离”是什么

印度著名诗人泰戈尔说，世界上最远的距离，不是生与死的距离，而是我站在你面前，你不知道我爱你……此句用于解读政府政策与民众感受度之间的关系，同样生动贴切。

政府诸多政策推出后，要让民众真切感受到改革的红利，除了措施本身切中肯綮之外，去繁从简，以接地气的方式解读和宣讲政策，同样非常重要。

“证照分离”即属此类。目前，别说老百姓 ，就是工商和市场监管干部，也有很多人不理解“证照分离”的真正含义。

《国务院关于在更大范围推进“证照分离”改革试点工作的意见》（国发〔2017〕45号）要求，在深入总结上海市浦东新区“证照分离”改革试点经验基础上，在天津、辽宁、浙江、福建、河南、湖北、广东、重庆、四川、陕西10个自贸试验区，复制推广上海市改革试点成熟做法。试点期为本意见印发之日起至2018年12月21日。

这是上海市在输出自贸区三周年改革试点经验之后，再一次完成制度输出。

什么是“证照分离”？学习总理最近的讲话，有利于理解这一概念。在2018年1月17日的国务院常务会议上，李克强总理强调：深化“证照分离”改革，是破解“准入不准营”问题的关键！李克强总理指着会议材料中推进“证照分离”有关具体事项表一一分析：我国当前正在大力发展新动能，创新商业模式，但此前许多规定把企业应有的设备数量甚至使用年限规定得死死的，这些规定在今天真的还有必要吗？另外这条公共场所卫生许可证两年一次复核还有存在的必要吗？我们看到的大量情况是，只要遇到检查就提前打扫得干干净净，其余很多时候群众反映的问题却往往视而不见，这种监管方式真的有效吗？他指出，正是因为这些形形色色的“证”，不仅制约了企业发展，事实上也分散了政府的监管能力。当前“证照分离”的关键，是大力推进“照后减证”。政府要把更多精力从关注事前审批转到事中事后监管上来。

划划重点。总理的这番话，把“证照分离”改革的要旨点得相当通透。第一，重在解决“准入却不准营”的问题。这个问题是指，市场主体资格（准入）与经营资格（准营）存在背离，都领营业执照了，却还不让开张营业。第二，政府要从惯性的“资质监管”，走向“行为监管”。发了许可证，并不等同于管好了经营行为。第三，“证照分离”改革须循序渐进。对于上海而言，现在已从“先照后证”到了“照后减证”的阶段。

总体来说，“证照分离”改革的目标是，要从习惯于发证，转向习惯于通过大数据、信息化手段，实现智慧监管。

看来，“证照分离”确实内涵丰富，要从法理上讲清楚，还是不忘初心，从其本原入手吧！

 “证照分离”的本质是“先照后证”

 “证照”是企业进入市场的两把“钥匙”。所谓“照”，是指工商和市场监管部门颁发的营业执照，而“证”，则是指相关行业主管部门颁发的经营许可证。在“证照分离”改革之前，许多行业主管部门将自己的审批置于工商登记之前，且规定了很多严格的条件。举例来说，要开一家餐馆，必须先到食药监部门办理餐饮经营许可证，然后才能到工商和市场监管部门申请领取营业执照，取得市场主体资格。然而，企业在取得营业执照之前，因身份不明，在资金筹措、员工招募、合同签订等方面面临诸多障碍，往往难以具备经营许可证设定的条件，而领取营业执照要求必须先具备这些许可条件，于是陷入互为条件的死结，极大地影响了效率。

风起于青萍之末。2013年，上海自贸区建立以来，率先实施商事制度改革，“先照后证”成为其中的重中之重。也就是说，只要到工商和市场监管部门领取营业执照，就可以从事一般的生产经营活动，例如，可以采购原材料、招聘员工、办理贷款等。市场主体如果想从事需要许可的生产经营活动，再到相关审批部门办理许可手续。

为了落实这一改革措施，浦东新区全面推行“双告知、一承诺、双反馈”的做法。也就是说，对于需要办理许可证的，工商和市场监管部门在办理注册登记后，告知市场主体和相关行政审批部门，及时办理后置审批事项，并把企业主体信息推送给相关审批部门；市场主体作出承诺后，必须及时到相关部门办理后置审批许可；审批部门向工商和市场监管部门做好信息反馈工作。

举例来说，A向工商和市场监管部门申请音像制作单位营业执照，工商和市场监管部门核发营业执照后，把信息推送给新闻出版部门，并告知A到新闻出版部门办理许可。这样，A的主体信息就留存于新闻出版部门，不用重新提供。此后，新闻出版部门向工商和市场监管部门做好“双反馈”，即是否收到A的申请审批信息以及是否完成审批。工商和市场监管部门收到这些信息后，可以进行公示，如此闭环，打造了信息共享的基础。

从“先证后照”到“先照后证”，商事制度改革的一小步，营商环境优化一大步，更是“重大改革于法有据”的生动体现。

就法理而言，企业主体资格与营业资格的法律内涵完全不同。企业获取营业执照后，即取得法律主体资格，并同时具备一般的营业资格。对此，《民法总则》《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》等法律均有明文规定，《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》《个人独资企业登记管理办法》等也在操作层面予以细化规定。当然，特殊的营业资格，还须经相关行业主管部门许可，取得特殊的权利能力后方才具备。

企业主体资格与特殊营业资格相分离，有利于解决实践层面的诸多疑难问题。例如，餐饮企业存在严重违法情形，被吊销许可证，丧失的正是特殊的权利能力（餐饮经营资格），而其营业执照仍然存在，可以从事一般的经营活动，如清偿欠款等。只有在清算完毕，被注销营业执照之后，其主体资格才算灭失。

当然，此番改革，绝不止步于“先照后证”。许可证的削减与监管方式的变革，才是改革的重中之重。这也是总理所说的“照后减证”。

 “证照分离”的目标是“照后减证”

迄今为止，浦东新区的“证照分离”改革，经历了两个阶段：

第一阶段，以2015年12月国务院原则通过《上海市开展“证照分离”改革试点总体方案》（国函〔2015〕222号）为标志。该复函同意在上海市浦东新区开展“证照分离”改革试点，试点期为自批复之日起3年。按照方案要求，浦东新区对116项行政审批等事项根据不同性质，采取相应的改革措施。

一是取消审批。对市场竞争机制能够有效调节，行业组织或中介机构能够有效实现行业自律管理的事项，取消行政审批，允许企业直接开展相关经营活动，包括取消旧机动车鉴定评估机构审批、取消刻录光盘生产企业审批等。

二是取消审批，改为备案。为及时准确地获得相关信息，更好地开展行业引导、产业政策制定和维护公共利益，对许可事项实行备案管理，如加工贸易合同审批等。

以上两项改革，都是直接取消审批，减轻了企业的负担，市场获得感最为真切。

三是简化审批，实行告知承诺制。对于暂时不能取消审批，但通过事中事后监管能够纠正不符合审批条件的行为，并且不会产生严重后果的行政许可事项，实行告知承诺制。对实行告知承诺的许可事项，由行政审批机关制作告知承诺书，并向申请人提供示范文本，一次性告知企业审批条件和需要提交的材料，企业承诺符合审批条件并提交有关材料，即可当场办理相关许可事项，包括机动车维修经营许可、音像制作单位变更名称等。

四是提高审批的透明度和可预期性。对暂时不能取消审批，也不适合采取告知承诺制的许可事项，简化办事流程，优化审批程序，最大限度减少审批的自由裁量权，实现办理过程公开透明，办理结果有明确预期，包括会计师事务所及其分支机构设立、融资性担保机构设立、旅行社业务经营许可等。

五是对涉及公共安全等特定活动，加强市场准入管理。对于涉及国家安全、公共安全、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动审批事项，按照国际通行规则，加强风险控制，强化市场准入管理，包括食品生产许可、危险化学品经营许可等。

第二阶段，以2017年10月上海市政府印发《浦东新区“证照分离”改革试点深化实施方案》为标志。这一阶段的主要任务，是清理各类许可，删繁就简，激发市场活力。其改革重点包括：

一是清理规范各类许可。除涉及国家安全、公共安全、生态安全和公众健康等重大公共利益外，能分离的许可类的“证”都分离出去，根据地方实际分别采用适当管理方式，包括直接取消审批，实行行业自律管理，审批改为备案，实行告知承诺制，培育壮大行业组织，发挥行业自律和规范的引导作用等。

二是切实加强事中事后监管。对于取消审批或审批改为备案、实行告知承诺制等事项，逐项研究细化自律准则和标准，坚持“谁审批谁监管、谁主管谁监管”的原则，探索完善监管措施；加强跨部门联动响应，实现工商和市场监管部门、审批部门、行业主管部门以及其他相关部门间的信息实时共享和工作联动，构建“一处违法，处处受限”的联合惩戒机制；充分运用大数据等现代信息技术，提高监管效率。

三是加快推进信息共享。针对行政审批中申报材料重复提交、重复审查、重复证明等问题，加快推进公民、企事业单位和社会组织基本信息共享，进一步完善信用信息共享平台、国家企业信用信息公示系统等政府统一数据共享交换平台，探索实现部门间企业基础信息和相关信用信息共享、业务协同，让信息多跑路，让群众少跑腿。

四是统筹推进“证照分离”和“多证合一”改革。按照能整合的尽量整合、能简化的尽量简化、该减掉的坚决减掉的原则，全面梳理、分类处理各类涉企证照事项，将“证照分离”改革后属于信息采集、记载公示和管理备查类的各种证照进一步整合到营业执照上，实行“多证合一、一照一码”。

总之，“证照分离”改革的最后目标，就是让政府和市场各归其位，少审批，更不得以批代管，要多用大数据、信息化手段，通过精准监管，切实提升监管效能。

运用法治资源引领和保障改革

在重大改革于法有据的时代背景下，法治与改革，向来是车之两轮，鸟之双翼。特别是在这项前所未有的改革中，更要用好用足甚至创造性地运用法制资源。“证照分离”的法治保障工作，大体说来包括三个层面：

其一，国家层面的法律保障。

在这项改革进程中，取消审批和审批改为备案这两种形式涉及法律法规的调整问题。早在第一阶段，上海市政府法制办即对这些事项的法律依据作了逐项梳理，并与相关部门沟通、确认。其中，4项取消的行政审批和2项改为备案管理的行政审批涉及11部行政法规和国务院文件的相关规定，需要向国务院作出专门请示。为此，上海市政府法制办起草了《上海市人民政府关于拟在浦东新区暂时调整有关行政法规、国务院文件规定的行政审批等事项的请示》《关于开展“证照分离”改革试点在上海市浦东新区暂时调整实施有关行政法规、国务院文件规定的目录》等文件，并多次赴国务院法制办进行汇报沟通。

2015年12月30日，上海市政府正式向国务院请示在浦东新区暂时调整实施《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》。经国务院法制办审查修改并报国务院同意，2016年5月，国务院发布《国务院关于在上海市浦东新区暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批等事项的决定》（国发〔2016〕24号）。该决定为“证照分离”改革提供了有力的法律支撑，保障了改革措施全面落地。

其二，地方层面的法律保障。

“证照分离”改革部分事项属于地方性法规规定的事项，还需要对地方性法规予以调整实施。上海市政府法制办牵头研究形成《上海市人民政府关于提请审议〈关于开展“证照分离”改革试点在浦东新区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定（草案）〉的议案（代拟稿）》。2015年12月25日，上海市政府将相关议案提交市人大常委会审议；12月30日，上海市人大常委会通过《关于开展“证照分离”改革试点在浦东新区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》，确立地方性法规“一揽子调整”及“向后滚动调整”的机制。

所谓“一揽子调整”，是指在浦东新区内，上海市有关地方性法规规定，凡与国务院批准的《上海市开展“证照分离”改革试点总体方案》不一致的，暂时调整实施。这样，上海的地方性法规为“证照分离”改革闸门洞开，不设任何障碍。

所谓“向后滚动调整”，是指实施过程中，国务院对改革试点事项进行调整，上海市有关地方性法规规定与其不一致的，作相应调整。这是为了确保在第二批及更多批次的改革事项调整中，能够及时破除地方性法规的阻碍。

除地方性法规外，还必须完成对政府规章的清理。上海市政府法制办和市审改办密切合作，对改革试点涉及的政府规章进行清理，并于2017年5月提请市政府对一件规章予以废止，对两件规章进行修改，主要涉及“证照分离”改革事项表中“微生物菌剂环境安全许可核发”以及“户外广告登记”相关审批事项的取消。2017年7月，上海市政府第53号令对《上海市流动户外广告设置管理规定》《上海市户外广告设施管理办法》进行修改，上海市政府第54号令对《上海市微生物菌剂使用环境安全管理办法》予以废止。这些规定的出台，为“证照分离”改革试点任务在全市复制推广提供了法治保障。

其三，创造性地运用行政审批“告知承诺”制度。

在行政审批领域运用“告知承诺”制度，是上海推进“证照分离”改革的创造性举措。

早在2012年4月，《上海市行政审批告知承诺办法》即已颁布。经过5年的实践和探索，该办法进一步优化修订，于2017年10月延续生效。“告知承诺”的做法符合《行政许可法》的原则和精神。《行政许可法》第十六条规定，地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。当然，为避免形成错误认识，在实践中须把握以下几点：

第一，告知承诺，并非政府放弃了审批，而是优化行政审批的有益尝试。按照《上海市行政审批告知承诺办法》的规定，告知承诺，是指公民、法人或者其他组织提出行政审批申请，行政审批机关一次告知其审批条件和需要提交的材料。申请人以书面形式承诺其符合审批条件，并能够按照承诺在规定期限内提交材料，由行政审批机关作出行政审批决定。

也就是说，这是政府为了便利行政相对人，选择相信其承诺，而提前作出行政许可的过程。举例来说，张三向某政府部门申请行政许可，要符合7项条件，其中有一项条件还没有证明材料。张三解释说，他实际上已经符合了，只是那项批文还在办理过程中，肯定不会有问题。在这种情况下，受理申请的政府部门，为了避免张三再跑一次，可以要求张三书面承诺其符合条件，然后向其发放许可证。

第二，告知承诺，应限定适用范围，以避免造成不可逆的公共利益损害。按照《上海市行政审批告知承诺办法》，直接涉及公共安全、生态环境保护以及关系人身健康、生命财产安全的行政审批事项，当然不适用告知承诺。例如，危险化学品生产许可、食品生产许可、新药生产及上市许可、烟花爆竹批发许可等，均不适用告知承诺，反而要严格准入管理。

相反，对能够通过事后监管纠正不符合审批条件的行为且不会产生严重后果的行政审批事项，审批机关可以实行告知承诺。例如，公共场所卫生许可、机动车维修经营许可、保安培训许可等。为了加大透明度，《上海市行政审批告知承诺办法》还规定，实行告知承诺的具体行政审批事项，由市和区审批改革部门根据各自权限，会同相关审批机关确定，并向社会公布。

第三，告知承诺，如若违背，会引发特定的法律后果。这体现在两方面。一是行政相对人并非“承诺了事”，而要履行“后承诺义务”。根据《上海市行政审批告知承诺办法》规定，被审批人在告知承诺书约定的期限内，未提交材料或者提交的材料不符合要求的，行政审批机关应当依法撤销行政审批决定。二是审批机关也并非“相信了事”，而要履行检查义务，行政审批机关应当在作出准予行政审批的决定后两个月内，对被审批人的承诺内容是否属实进行检查。发现被审批人实际情况与承诺内容不符的，行政审批机关应当要求其限期整改；整改后仍不符合条件的，行政审批机关应当依法撤销行政审批决定。

另外，可以引入信用惩戒手段。《上海市行政审批告知承诺办法》规定，对被审批人在规定期限内未提交材料，或者提交的材料不符合要求的，行政审批机关在审查、后续监管中发现申请人、被审批人作出不实承诺的，应当记入申请人、被审批人诚信档案，并对该申请人、被审批人不再适用告知承诺的审批方式。不诚信，终究是要付出代价的。

信用治理须依法而为

 “照后减证”，政府已然从事先审批转向事中事后监管。以大数据为基础、以技术手段为支撑的信用治理，已是监管手段的不二之选。在此过程中，应依法审慎而为，避免陷入违法的泥淖。以下试举数例。

某市出台《企业信用分级分类管理办法》，政府部门每年对企业实行信用积分管理，默认分值100分，并以此为基础或加或减。发生经营行为不规范，安全工作不到位，环境卫生不达标，传播封建迷信等恶劣情形的，政府酌情扣减2分至10分。捐款超过1万元（累加计算），组织和参加志愿服务时间超过100小时（需经过有关部门认可）……政府酌情增加5分至10分。无独有偶，某省在2017年6月1日起施行的《企业信用监督管理办法》中，把企业的综合信用等级划分为三等九级，例如，AAA表示该企业信用优良，资金实力雄厚，经营管理水平高，不确定因素对其经营与发展影响极小，履约能力很强……不过，与前者不同的是，它由第三方社会服务机构来评定企业综合信用等级，并要求政府将其作为信用监督管理工作的重要依据。

近年来，伴随着信用社会建设，信用治理日益受到关注，但一些地方出现信用滥用泛化趋势，主要存在三种误区。

误区之一：政府为市场主体信用背书。

党的十八届三中全会明确要求，让市场在资源配置中起“决定性作用”。也就是说，凡是能由市场形成价格的都交给市场。政府应保持定力，不为市场主体站台，更不为其进行信用背书或信用加持。

众所周知，信用就是财富，在很大程度上影响着企业的运营成本。在不同行业和不同领域，信用维度各有差异。谁用信，谁评信，信用的分级分类由用信主体依据用信场景自主确定，是唯一的科学路径。即便是政府，不同部门的用信需求也不相同。如工商和市场监管部门关注被监管对象的违法记录，以提高执法的精准度；而发改委、科委等运用财政资金比较多的部门，则看重行政相对人虚报骗领财政资金的过往历史。故而，根据比例原则，法律应当要求行政部门根据自身管理实际，制定与自己管理领域相关联的信用信息范围，并且向社会公布。这份清单，绝不统一适用于所有政府部门。差异，体现的是合理行政，更是合法行政。

如果企业发生重大违法行为，政府依法将其列入严重失信名单，并采取联动惩戒措施，固无不可。与此同时，政府不宜一刀切，直接确定信用评级的统一标准，更不应将企业或者个人分为三六九等。

政府不宜对市场主体进行信用“加持”，一个显见的原因在于信用“黑洞”。从认识论的角度看，要全面了解一家企业或者个人几无可能。例如，政府刚刚认定A企业为守信企业，结果这家企业下个月就出现重大生产安全事故；刚刚认定张三为孝悌忠信的典范，不久张三就被认定负有命案而锒铛入狱……故而，《国务院关于取消76项评比达标表彰评估项目的决定》（国发〔2013〕34号）明确要求，从严从紧加快清理评比达标表彰评估项目，做到：没有法律法规依据和党中央、国务院文件规定的，一律不得开展；与政府职能无关、对推动工作没有实际意义的，一律不得进行……要进一步加大简政放权力度，不断提高政府管理科学化水平。

评信与评奖有共通之处。地方政府如果以信用的名义，对市场主体进行普遍性的信用等级评定，轻则自我打脸，重则引发大面积的行政诉讼，既不科学，又有悖法理，当予以纠正。

误区之二：捐款可以提升信用。

前面的例子中，该市规定，捐款１万元以上，可酌情加信用分，并且写入地方法规。此种做法颇值得商榷。通俗一点说，难道信用低下的人，出钱就可以修补自己的信用了？

信用的法律界定，必须依循法律规范的基本构成要件，即一个完整的法律规范必定由3个要素组成：假定、处理和制裁。假定是适用规范的必要条件，即实施某种行为可以适用法律规范；处理是行为规范本身的基本要求，即以权利和义务的形式规定人们应当做什么，不能够做什么；制裁是法律规范中规定主体违反法律规定时应当承担何种法律责任、接受何种国家强制措施。

捐赠本身是道德行为，由于道德标准不确定，对道德事件进行法律评价，落实到权利与义务的具体分配，不仅缺乏可操作性，而且还于法理不合。

当然，如果地方愿意将正面的捐赠信息纳入平台，也不宜对其赋予正面的分值，可以考虑纳入其他信息。是否能够增强信用，由用信主体来判断。

误区之三：“用大炮打蚊子”。

有些地方在推进信用治理时，将所有的违法违约行为，直接记入信用平台。例如，闯红灯、吐痰被城管处罚，水电燃气费欠缴，不慎驶入公交专用车道被拍，张三欠李四钱款逾期未还等都要被记下来，这样势必会雷区遍布，人人自危。

立法得须谨记，为给民众一定的容错空间，构成失信进而被记入信用平台的违法违约行为必须具备一定的条件，而确定这些条件时，要考虑比例原则。比例原则是行政法的重要原则，是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益。如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。比例原则着眼于法益的均衡，以维护和发展公民权为最终归宿，是行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则。

鉴于纳入信用平台会对信息主体的权益带来重大影响，无论是国家还是地方立法，对于信用信息的内容，均须考虑比例原则。其一，充分考虑违法违约行为的性质及其后果，避免过罚失当。其二，遵循最小干预与最小侵害原则，兼顾行政目标的实现和保护相对人的合法权益。其三，对记入信用平台的“违法违约行为”进行目录管理，以遏制行政滥权与恣意，确立市场预期。

来源 |中国工商报

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