《研究生法学》2017年第2期目录

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《研究生法学》2017年第2期目录

《研究生法学》（以下简称“《研法》”）创刊于1986年，是由中国政法大学主办，在校博士生和硕士生负责的高质量学生自办刊物。31年的发展历程中，《研法》积极推介国内外法学研究的最新成果，刊载了大量有学术影响力的作品，马怀德、胡建淼、龙卫球、宋炉安、薛刚凌、肖建华、李居迁、吴宏耀等本刊的作者都已成为学界中坚力量。

专栏·法律修辞与法治话语

反驳摩尔：为经验科学进入规范辩护

作者信息：尹不忧，中国政法大学法学院法学理论专业2015级硕士研究生。

[摘  要]  摩尔的“未决问题”论证（open-question argument）向经验科学进入规范提出了语义学难题，不过，现今这个论证由于饱受批评而近乎无效。安德鲁·阿尔曼（Altman Andrew）认为在摩尔的《伦理学原理》中存在另一个版本的论证方式，即“自我断定”论证（self-predication argument）。“自我断定”论证本身也无法避免循环论证的批评，不过它和“未决问题”论证一样，都展示了我们对“好”的语言直觉。这种语言直觉——“好”的虚拟语气符号用法——使得它无法和经验科学的陈述相等同。但这种用法是在语言体系中的必要用法，它保证了规范体系更新的可能：试图将“好”和某种经验陈述等同的做法，将会取消“好”的这一虚拟语气符号用法，进而使得语言体系的更新无法进行。所以，“好”和经验陈述在语义上的不等同，是语言体系的固有要求，而非所谓的“困难”。将“好”和经验陈述进行等同，并不是使用经验科学研究规范的支持者们的真实主张，而是这种研究方法的反对者们的一种误解。

[关键词]  “未决问题”论证  “自我断定”论证  道德孪生地球思想实验

法制新闻中的修辞困境及其化解策略

——以2012年至2015年《中国年度法制新闻视角》为例

作者信息：冉高苒，华东政法大学人文学院传媒法制专业2016级硕士研究生。

[摘  要]  法制新闻作为大众媒介之于公民法律意识的塑造具有重要意义，但其修辞现状却不容乐观，特别是在语用学、逻辑学上的修辞错误十分明显。具体包括微观上的主体称谓不一致；语言随意简化、生造词语；对法律术语的理解不当等，也包括宏观层面上的法律解释错误；法律论证错误；法律推理错误等。而法律修辞作为一个法律方法论研究领域中的概念，国内外的学者大多将其局限于司法领域，忽略了其作为一种普遍存在的语言现象与思维方式，在日常生活场景中存在的价值与意义。由此，为突破法制新闻中的法律修辞困境，我们需扩展法律修辞学传统的研究场域，从法律修辞学的研究视角分析现阶段我国法制新闻中的修辞现状与问题，遵循基本的法律修辞规则，重视新修辞学带来的理论规则突破，并正确处理媒体与司法两者之间的关系。

[关键词]  法制新闻  大众传媒  法律修辞  媒体与司法

硕士学位论文

反诉牵连性研究

作者信息：张天一，中国政法大学民商经济法学院民事诉讼法学专业2014级硕士研究生。

[摘  要] 

反诉牵连性的界定是判断反诉是否适法成立的一个难题，其难点主要体现在反诉牵连性内涵的理解、外延范围的界定及其相应的程序设计三个方面。上述难点的解决不仅关涉反诉制度的目的论解释，更与当事人诉讼权利的合法行使紧密相关。而纵观我国学界的现有研究成果以及司法实践中对此问题的相应处理，不免莫衷一是，失之混乱。因此，有必要对上述问题进行分析研究以达梳理理论和建言司法之效。

本文除引言与结论外，共分为四章：

第一章是“反诉牵连性的基本问题”，对现有涉及该问题的法律规定与理论学说进行综述式研究。在法律规定方面，我国《民事诉讼法司法解释》第233条第2款与第3款对此进行规定。在现有理论研究方面，理论界对上述问题的讨论主要集中在三个方面：牵连性要件存废之争、反诉牵连性的认定及其程序处理。虽然传统理论坚持反诉牵连性的二牵连说，并主张本诉与反诉合并审理，但随着诉讼程序解纷功能的日益强化，扩大反诉制度适用范围的呼声越来越高。新近学者主张缓和反诉牵连性要件，将抵销制度纳入到反诉制度中，更有学者主张引入反诉不牵连理论。同时，这些学者主张在反诉类型化研究的基础上，采纳美国法中关于强制性反诉与任意性反诉制度的区分，并区别设计相应程序。通过对这些问题的实然规定与应然学说的考察，为下述问题的分析奠定基础。

第二章是“反诉牵连性的实证分析——以最高人民法院的28份裁判文书为样本”，对经《裁判文书网》检索而得的28份最高人民法院裁判文书进行实证分析。通过对比《民诉法司法解释》第233条实施前后的司法裁判状况，笔者发现：最高人民法院对反诉牵连性的认定标准趋于统一，但同时又限缩了对牵连性的认定，比较明显的表现是将涉及债之抵销的诉讼请求不作反诉处理。之所以出现上述现象，笔者认为有理论与实践两个方面的原因。第一，理论界关于反诉独立性本质论的学说，影响了司法裁判者。司法裁判者错误理解了反诉的性质，认为对反诉原告来说，独立提出反诉与合并在本诉程序中处理对其无实质影响。第二，司法实践中对于法官的评判标准为如何快速处理更多的案件。而反诉制度的程序设计与上述标准格格不入，致使法官们本能地限缩对反诉牵连性的理解。本文通过对司法实践现状及其成因分析，提出问题并探究其成因，为最终问题的解决提供思路。

第三章是“反诉牵连性的域外考察”，通过分析两大法系代表国家关于反诉牵连性界定及其程序设计的规定，为我国问题的解决提供可借鉴的经验。对比分析两大法系国家的制度设计，笔者发现：英美法系国家不将反诉牵连性要件作为认定反诉成立的适法要件，同时将两诉是否合并审理的决定权交由法官裁量。而大陆法系国家则坚持反诉牵连性理论，并且在程序的设计上，将反诉与本诉合并审理。上述差异的产生实与两大法系的司法传统与制度运行环境紧密相关。因此，我国在引入域外经验之时，一定要综合比对各自制度的运行环境，以避免南橘北枳局面的出现。

第四章是“反诉牵连性的再界定及其类型化程序设计”，在明晰反诉牵连性的内涵与外延后，依据牵连性强弱程度的不同区别设计不同的程序规定。反诉牵连性的内涵是指两诉在诉讼标的或攻击防御方法方面存在牵连关系。这种牵连关系表现为裁判资料的共通。反诉牵连性的外延范围包括四种情形，分别为：基于同一法律关系、基于同一法律事实、诉讼请求互为因果关系和诉讼抵销。前三种情况属于强牵连关系，后一种情况属于弱牵连关系。基于牵连关系的强弱程度，借鉴美国法中强制反诉与任意反诉的类型化做法，将强牵连关系的反诉适用强制反诉制度，弱牵连关系的反诉适用任意反诉制度。

[关键词]  反诉  牵连性  强制反诉  任意反诉

学术争鸣

法律是一种解释性概念吗？

——德沃金法理学方法论批判

作者信息：陈浩，兰州大学2013级法律硕士研究生；叶会成，中国政法大学中欧法学院法哲学专业2016级博士研究生。

[摘  要]  本文目的在于反思与批判德沃金的法理学方法论。德沃金的核心主张为法律是一种解释性概念，本文对此采取了两种批判进路：概念论视角和诠释学命题。就前者而言，德沃金从发生学的角度论证解释性概念的存在。他诉诸理论争议的衍生机制，却忽视了“元语言协商”的可能性，因而无法保证这一论证是唯一答案。而且，法律概念本身并非评价性概念，因此也不能纳入加利所说的“本质上争议的概念”之范畴。就后者而言，德沃金认为，法律本质的理论（法概念论）和法院裁判理论之间不存在任何分析上的差别，两者属于同一种推理类型，它们都试图将可能的最佳解释赋给某个特定实践，此谓“诠释学命题”。诠释学命题包含两个子命题：一是法理论的建构过程中必须摄入法理论者自身的道德评价判断，二是法理论者的道德评价判断必须和法官或其他法律实践者的道德评价判断的推理类型相一致。但是法理论即使依赖评价判断，却不必然是道德评价；即使涉及道德评价，也并不必然是直接评价，而可能是间接评价。因此，不管从概念论，还是从诠释学命题出发，德沃金的法理学方法论都有待商榷。

[关键词]  德沃金  解释性概念  本质上争议的概念  元语言协商  诠释学命题

民族化过程中的王权专制议程困境

——以波旁时代法兰西民族化国家的建构为例

作者信息：李立，伦敦大学学院法学院反恐法专业2016级硕士研究生。

[摘  要]  在波旁末期，法国存在一种以“汲取”为中心的现实困境。一方面，绝对君主制度在法国成为支配性权力，地方性势力被置于中央行政系统的控制之下。另一方面，法国的财政汲取能力在18世纪中叶起逐年减弱，导致国家财政资源深度匮乏。在民族化大潮中，法国在属于本民族自身的王权观念中融汇了“绝对主义”这一集权术语，君主通过安排代理人取代了封建贵族最终形成了一种独有的专制议程。而这一议程却在国家拥有强大的强专制权力的同时，导致地方上的基础性权力相对弱小，两者的趋异性张力决定了法兰西国家汲取能力的衰弱。王权专制议程逐渐与民族化要求相背离，自然无法满足高额的治国成本，王朝的分崩离析也似乎成为了历史的必然。

[关键词]  民族国家  汲取能力  专制议程  基础权力

论电商发布的信息的要约属性

——从学说到司法裁判

作者信息：廖高杰，中国人民大学法学院知识产权法学专业2016级硕士研究生。

[摘  要]  网络购物合同应当适用合同订立的一般方式，但因其种种特殊性，要约和承诺的具体规则随之发生改变。在比较“要约说”和“要约邀请说”之后，本文认为除了当事人之间另有约定外，将电商发布的商品信息视为要约更为合理。通过梳理法院的判决，本文发现在当事人有约定的情况下，法院尊重当事人对要约和承诺规则的约定；当事人无约定，或者约定无效时，法院倾向于以电商发布的信息为要约，以用户付款为承诺。在标价错误或系统漏洞的情况下，电商可以重大误解为由请求变更或撤销合同。但是，即便合同被法院变更或撤销，电商仍应承担由于未尽到注意义务或及时通知的义务而带来的缔约过失责任。

[关键词]  网络购物合同  电商发布的信息  要约  要约邀请

房屋涨价损失赔偿模式研究

作者信息：韩晓玥，中南林业科技大学政法学院民商法学专业2016级硕士研究生。

[摘  要]  与赔偿房屋涨价损失相关的案件大致包括一房二卖、卖方不履行合同、房屋非合格标的物、侵犯优先购买权和无权处分致合同无效这五种型态。房屋涨价损失本质上是一种可得利益损失，其作为补偿性赔偿可以与惩罚性赔偿同时适用。当原合同有违约金条款时，应适用违约金条款并将房屋涨价作为考虑因素计入其中，若违约金仍不足以弥补实际损失可同时支持赔偿房屋涨价损失。当原合同没有违约金条款时，应综合考虑案情和房屋市场行情，合理确定房屋涨价损失。

[关键词]  商品房买卖  涨价损失  损失赔偿

论比例原则对民事裁判的影响

——基于对我国相关民事判决书的分析

作者信息：和佳佳，山西大学法学院民商法学专业2015级硕士研究生。

[摘  要]  近年来比例原则运用于民事裁判的案件不断增多，透过相关民事判决书的分析，发现比例原则对民事裁判产生的影响凸显于违法合同效力的认定、权利冲突的化解、诉讼请求妥当性的论证与法律规范的解释适用四方面。以比例原则的三阶结构观之，发现民事裁判所指的比例原则主要体现为“必要性”与“均衡性”原则。对照比例原则兼具的价值与方法属性，发现比例原则对民事裁判的影响主要体现在方法层面，即作为法官的裁判方法与法律解释标准。比例原则作为蕴含实质正义与保障人权的实质原则，亦应在实体层面对民事裁判产生影响：一方面民事裁判系公权力运用之结果，自应受比例原则的拘束，尤其是法院运用比例原则方法权衡利益时更需接受比例原则的审查。另一方面民事裁判会涉及经济实力强者限制弱者利益的合同纠纷，也会面临私人干涉公民基本权利的侵权纠纷。此类纠纷的解决与比例原则避免公权力过度干预公民基本权利的本旨相契合。与既有民法原则相比，比例原则具有其操作程式的明确性与审查标准的严格性，为充分保护弱者利益与基本权利，法官应参酌比例原则裁判，但需与民法固有原则进行调和，或内化于既有相关原则的解释，或附加比例原则适用，乃至直接类推适用比例原则。因此比例原则的影响在实体层面应当有其限度，以确保民事裁判尊重私人自治的基础上践行实质正义与人权保障。

[关键词]  比例原则  民事裁判  利益衡量  方法层面影响  实体层面影响

经济学视角下的专业合议庭构建

——“案多人少”痼疾的应对之道

作者信息：金晓平，西南政法大学民商法学院商法学专业2015级博士研究生。

[摘  要]  随着社会经济的逐步发展，案件审、执结压力不断增加，在立案登记制全面施行及法官员额制改革逐步推进的背景下，“案多人少”的矛盾愈加突出。学术界就“案多人少”问题提出了诸多建议和意见，实务界亦就该问题进行了许多有益的实践探索，但绝大多数尝试并未取得预期的效果，实践中亦未取得确实行之有效的解决方案。要妥善解决诉讼服务产能不足与民众诉讼服务需求旺盛之间的矛盾，考虑到诉讼服务市场的非竞争性、诉讼服务产品的公益性、法官生产资料的有限性、科层制可能带来的低效率性及正边际社会效益要求的必然性，对“案多人少”困境的破局应优先考虑法院内部资源的优化配置，通过削弱科层化负担，职能定位专业化、裁判案件类型化、提升法官执业专业性等手段来实现诉讼服务产品生产效率的提升，而法院内部扁平化结构下的专业合议庭设置为该问题的解决提供了现行制度下较为圆满的应对之道。

[关键词]  司法经济学  案多人少  专业合议庭  审判团队

非法经营罪外延的解释权追问：模式、误区与路径

——基于《刑法》第96条“国家规定”之展开

作者信息：赵炜佳，北京师范大学刑事法律科学研究院2016级硕士研究生。

[摘  要] 分析非法经营罪的堵截性条款（亦即《刑法》225条第4项），“违反国家规定”是其构成要件的首要要素。《刑法》第96条将“国家规定”的解释主体限缩为全国人大及其常委会和国务院，这对非法经营行为外延的漶漫认定有着“紧箍咒”式的功效，更对限制国家刑罚权的恣意发动大有裨益。然而，晚近以来的若干部司法解释却逾越了上述限定，不断扩大非法经营罪的处罚范围，最高法在2011年的司法解释中更是有自我赋予“国家规定”解释权之虞，这种司法权对立法权公然僭越的现象必须引起高度警惕。

[关键词]  非法经营罪  堵截性条款  外延  解释权  应然路径

论电信网络诈骗帮助取款行为之定性

作者信息：江海洋，中国青年政治学院法学院刑法学专业2015级硕士研究生。

[摘  要]  电信网络诈骗随着电信互联网技术的发展呈现急剧增长之势，电信网络诈骗有着分工合作的特点，这就造成了在对电信网络诈骗完成后帮助取款行为的司法定性上的分歧。诈骗罪的既遂标准应采“失控说”，电信网络诈骗的帮助取款者必须在诈骗实施终了前而不是既遂前，承诺诈骗既遂后帮助取款，才能认为与电信网络诈骗具有因果关系。帮助取款者与电信网络诈骗实施者事前通谋的并不一定全部构成诈骗罪的共犯，对“事前通谋”应作实质性的区分，帮助取款者的行为只有能被评价为具有功能性时，才能认定为电信网络诈骗的帮助犯，不能违背共同犯罪的刑法规定及原理认定共犯成立与否。

[关键词]  电信网络诈骗  帮助取款行为  因果关系  事前通谋 

论共享水资源公平合理使用原则中在先使用的保护

——由国际法院2016年“锡拉拉河”案引发的思考

作者信息：蔡佳宏，中国政法大学国际法学院国际经济法专业2016级硕士研究生。 

[摘  要]  国际法院最新的共享水资源争端案件“锡拉拉河”案首次将公平合理使用原则项下在先使用的保护问题作为争端方提出的诉求，要求国际法院解决争议。通过对包括软法在内的现有习惯法规则进行梳理，并对国际法院可能涉及的国际法规则做初步分析，可以得到澄清的是：在先使用仅享有相对性保护，在具备“必要性标准”等正当理由的情况下，在先使用可被有限制地损害甚至终止。在人权保护议题与共享水资源议题存在交叉的新背景下，最低流量保障义务成为保护在先使用的新趋势。

[关键词]  公平合理使用  在先使用  国际习惯法

CONTENTS

April, 2017, No. 2

Legal Rhetoric and the Discourse of 

Rule of Law

Objections to Moore：Defending the Participation of Empirical Science in Normal Science

Yin Buyou

Rhetorical Issues and Possible Solutions in Legal News：Based on China's Annal Legal News View of 2012-2015

Ran Gaoran

Thesis 

Study on the Implicating Nature of Counterclaim

Zhong Tianyi

Articles 

Is Law an Interpretive Concept?：Critique on Dworkin’s Methodology of Jurisprudence

Chen Hao  Ye Huicheng

The Despotism Agenda of Kingship in the Process of Nationalization：A Case of the Kingdom of France in Bourbon Dynasty

Li Li

Analysis on the Information Posted by Electronic Merchants in Terms of Its Nature of Offer : A Study on Theories and Juridical decisions

Liao Gaojie

Pattern Study of the Compensation for Loss Incurring for Housing Price

Han Xiaoyue

Influence Exerted by the Proportionality Principle on Civil Judgment：Based on the Analysis of the Relative Civil Judgments in China

He Jiajia

The Systematic Construction of Professional Collegial Panels from the Perspective of Economy：an Approach to Solve the Dilemma of Unbalanced Workload for a Single Judge

Jin Xiaoping

A Challenge to the Power of Interpretation of the Illegal Business Crime：Mode, Misunderstanding and Path——Based on the  “State Regulations”  of the Ninety-sixth Articles of Criminal Law 

Zhao Weijia

Identification of the Helping Withdrawal of Money in Telecommunication Fraud

Jiang Haiyang

Protection on the Existing Use of Shared Water Resource under Equitable and Reasonable Principle ：Reflections from the Case Concerning Dispute over the Status and Use of the Waters of the Silala 

Cai Jiahong

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《研究生法学 》编辑部

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责任编辑   郑  明