《研究生法学》2017年第5期目录

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《研究生法学》（以下简称“《研法》”）创刊于1986年，是由中国政法大学主办，在校博士生和硕士生负责的高质量学生自办刊物。32年的发展历程中，《研法》积极推介国内外法学研究的最新成果，刊载了大量有学术影响力的作品，马怀德、胡建淼、龙卫球、薛刚凌、肖建华、李居迁等本刊的作者都已成为学界中坚力量。2017年12月22日，《研法》被认定为校内核心期刊。

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《研究生法学》2017年第5期目录

刑事法治

抽象危险犯的“但书”适用问题

——以反证与“但书”出罪机制的比较研究为视角

作者信息：陈缘缘，武汉大学法学院刑事法学专业2016级硕士研究生。

［摘 要］与结果犯相比，抽象危险犯的立法模式能够通过扩展法益范畴实现法益保护。部分抽象危险犯是允许反证的，且可以通过法益论和规范论两种路径相结合进行规范限缩。我国刑法第13条“但书”规定是在刑事违法性标准下设置的一种根据危害性程度判断危害行为是否具备应当以犯罪论处的实质解释方法与定量界定尺度。“但书”出罪与抽象危险犯允许反证是两种不同的出罪方式，在适用范围与适用对象上有所不同，且并不是所有抽象危险犯都能适用反证出罪，但所有抽象危险犯均有机会适用“但书”出罪。

［关键词］  抽象危险犯  但书  反证  出罪

刑法“重大损失”司法解释的缺陷

及完善思路探究

作者信息：张涛，中国政法大学刑事司法学院刑法学专业2015级博士研究生。

[摘 要]  “重大损失”是刑法中的一个重要概念，在刑法典和司法解释中均多次出现，要么作为普通的构成要件影响定罪，要么作为加重结果影响量刑，甚至兼而有之。由于“重大损失”是一个高度抽象的概念，需要通过解释来确定其范围，因此司法解释对带有“重大损失”的刑法规范的适用，具有决定性意义。通过梳理可以发现，有关“重大损失”的司法解释一方面存在解释缺失、过度扩张和内容不完整等个性问题，另一方面存在设置兜底性解释和以货币计量的经济损失类型、数额配置混乱等共性问题。究其原因，很大程度上是因为重大损失自身理论即文义解释和性质的含混，以及重大损失与其他刑法概念相关性的认识错误。为了更好地指导司法实践，有必要完善相关司法解释，明确“重大损失”的性质、内容，增补缺失的司法解释，同时废止兜底性解释条款，重新划分以货币计量的经济损失类型，统一渎职性犯罪故意和过失致损的数额配置。

[关键词]  重大损失  损失类型  受损对象  罪过形式

论刑事审前程序中的律师通信权

作者信息：阮娜，中国政法大学刑事司法学院诉讼法学专业2015级博士研究生。

[摘 要] 律师通信权，是指辩护律师通过书信等通讯方式与在押犯罪嫌疑人进行联络的权利。2012年《刑事诉讼法》改变了辩护律师在侦查阶段难以与在押犯罪嫌疑人通信的做法，赋予了律师在犯罪嫌疑人第一次被讯问后即可与其进行会见通信的权利，被追诉人的辩护权得以保障。但是我国立法中仍然存在未确立自由通信原则、审判阶段无法排除监控手段获取的证据、权利限制条款宽泛等问题，律师通信权在实践中的执行效果不佳。我国可借鉴域外关于律师通信权的保障性规定，在确立允许律师与被追诉人进行自由通信的总原则下，辅之以相应的证据排除规则和对自由通信的限制性规定，建立体系化的律师通信权保障与规制机制。

[关键词]  刑事审前程序  辩护权  律师通信权

权力失衡下司法风险的非规范控制模式

——实体性发回重审再探

作者信息：崔斌，北京大学法学院诉讼法学专业2016级硕士研究生。

[摘 要] 事实不清、证据不足发回重审是学界讨论已久的问题，2012年《刑事诉讼法》也对其进行了较大的改动，但是其仍存在裁定不说理、内部函盛行、重审“傀儡化”等问题。实体性发回重审功能异化非属“新问题”，发现其“履治未愈”之背后系司法风险非规范控制和上下级法院间权力关系的失衡两个外生变量。进而总结出了上下级法院权力失衡下司法风险的非规范控制模式理论。该理论可以为实体性发回重审功能异化的成因提供新的解释路径，对上下级法院间请示汇报、提前介入案件审判等审级功能异化现象亦有相当解释力。

[关键词]  实体性发回重审  司法风险  非规范控制  上下级法院  权力  失衡 

论英美证据排除规则

——前提假设与组织原则

作者信息：曹佳，中国政法大学证据科学研究院证据法学2015级博士研究生，美国西北大学联合培养博士研究生。本文受2017年北京市社科基金青年项目“刑事案件的事实认定模式研究”（17FXC032）、国家“2011计划”司法文明协同创新中心资助。

[摘 要] 英美证据法具有双重前提假设，即自由证明理念与合理控制理念。作为英美证据法的重要组成部分，证据排除规则以“合理控制理念”为其前提假设，即认为通过理性地设定一些规则可以对自由证明过程中的经验推论风险以及其他价值风险进行合理控制或规避。唯有站在自由证明理念的对立面，才能够深刻理解英美证据排除规则的前提假设。“合理控制理念”赋予了证据排除规则以灵魂。然而，英美证据排除规则的独特之处不仅在其灵魂，而且在其形态。大体而言，英美证据排除规则历经了三次组织原则演变，进而成就了现今的英美证据排除规则体系。随着我国当事人主义诉讼模式改革的深化，英美证据排除规则极有可能成为未来法律借鉴和移植的对象。因此，学术界必须对英美证据排除规则的前提假设和组织原则进行深入研究，否则那些看似巧妙的具体证据排除规则很难本土化为我国所用。

[关键词]  前提假设  组织原则  自由证明理念  合理控制理念  

学术争鸣

法律明确性原则的地位与功能

——基于基本权利限制合宪性审查的视角

作者信息：胡超，南京师范大学法学院宪法学与行政法学专业2015级硕士研究生。

[摘 要] 基本权利的限制必须遵循法律明确性原则。在基本权利限制合宪性审查中，法律明确性原则应是一项与法律保留原则、比例原则并列的，独立的审查原则。与法律保留原则关注法律规范的“形式”、比例原则关注法律规范的“价值”不同，法律明确性原则关注法律规范的“内容”。这种区别使得法律明确性原则可以在基本权利限制合宪性审查中发挥独特的功能，既能增强对公民基本权利的保障，又能缓解民主机关与违宪审查机关之间的冲突。

[关键词]  法律明确性原则  基本权利限制  合宪性审查

“类型”和“类型思维”的反思与批判

——兼为“概念”辩护

作者信息：陶旭，中国政法大学法学院法学理论专业2014级博士研究生。

[摘 要] 自拉德布鲁赫将类型引入法学中之后，经由拉伦茨与考夫曼的发展并引入我国之后，得到了愈来愈热烈的讨论。类型理论将概念法学中的高度抽象的概念以及形式逻辑作为批判对象，认为概念具有封闭性以及固定性，由概念思维引导的法律适用会导致对法律规范僵硬性适用的发生；与之相对，类型具有层级性、开放性与意义性，故由此衍生的类型思维将价值判断与利益衡量引入法律适用中，能够弥补概念及概念思维的局限。需要反思的是，首先，类型理论认为概念具有封闭性与固定性的观点属于早已过时的经典理论，认知科学与维特根斯坦家族相似性出现之后的概念理论都将“相似性（包括家族相似性、原型、图式与样例）”而非“相同”作为概念的结构与决定因素；其次，类型理论并未说明“类型是什么”这个问题，通过借鉴其他领域的学术成果可知类型相当于认知语言学与认知心理学中讨论的“范畴”。范畴与概念并非相互对立，二者的区别仅在于范畴强调心理认知的过程与结果，概念则主要作为逻辑中的思维单位，范畴化同时是形成范畴与概念的过程。故某一具体对象是否属于某范畴与该对象是否可被某概念涵摄是同样的问题。最后，类型思维与概念思维的对立不成立。此外类型理论混淆了概念涵摄与规范适用，将规范的适用条件误认为概念的涵摄条件，从而对概念提出质疑。故类型理论在批判对象与批判过程中所采用的依据都存在根本性的错误。

[关键词]  类型  类型思维  概念  概念思维  范畴

商业贿赂规制条款的立法评析及其完善思考

——兼评2017年新《反不正当竞争法》第7条

作者信息：黄军，中国政法大学经济法学专业博士研究生。

［摘 要］2017年新修订的《反不正当竞争法》第7条对于现行商业贿赂规制条款作了较大幅度的调整与变动，可谓进步与不足并存。商业贿赂规制条款的进步之处主要包括扩大了受贿行为主体范围、确立了员工贿赂及其例外情形、明确且丰富了贿赂行为目的要件内容以及加重了贿赂行为责任负担；而商业贿赂规制条款的不足方面表现为内涵界定存在疏失、典型行为列举欠缺以及相关概念规定保留有待商榷。基于问题导向主义，为进一步完善商业贿赂规制条款，应当明确商业贿赂行为的不正当性、增加典型行为列举，并删去相关概念表述。

［关键词］ 商业贿赂  规制条款  反不正当竞争法

信用卡合同有名化之展开

作者信息：张厚东，南京师范大学法学院民商法学2016级硕士研究生。

[摘 要] 信用卡合同广泛存在于现实生活中，已经具备了有名化的客观条件，在未来的合同法分编设计中应当给予肯定。信用卡合同的立法重点在于平衡持卡人与发卡行之间的利益关系，合理配置双方的权利和义务。在具体的信用卡合同制度设计中，非授权使用行为的后果参照无权代理及表见代理的相关规定，关键在于持卡人是否具有可归责性；持卡人可以在发卡行对于基础交易行为产生实质影响的情况下，享有对于发卡行的抗辩权；对于信用卡合同中广泛存在的格式条款，尤其是逾期未还款时利息、滞纳金或者其他费用的缴纳应当有明确的界定和限制，以防止过分加重持卡人的偿还负担。在未来的合同法分则设计中，鉴于持卡人在信用卡合同中的弱势地位，部分条款应当采用混合性规范模式，以实现立法在当事人之间的利益倾斜，在体系配置中其应当属于金融服务合同的一节。

[关键词]  信用卡合同  有名化  未经授权使用行为  混合性规范

论经济法视域下的消费者义务

作者信息：杨尊源，西南政法大学经济法学院经济法学2016级硕士研究生。

[摘 要] 消费者权益保护法对消费者的倾斜性保护，使得消费者具备权利意识，而缺乏义务意识。消费者义务的提出就是对消费者缺乏义务意识的回应。基于对消费者主体地位变化、市场交易行为的负外部性、权利存在滥用风险、消费者权益保护方式和权利义务关系的思考，消费者应当负有义务。在经济法视域下，消费者负有的义务包括个人义务和社会义务。具体表现为遵守合同约定的义务；接受教育的义务；依法行使权利的义务；审慎消费、理性消费和适度消费的环境义务；尊重社会公序良俗的义务。

[关键词]  消费者  消费负外部性  权利滥用  消费者义务 

 《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条的解释与适用

——以利益衡量为视角

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作者信息：林雪，中国人民大学法学院民商法学专业2015级硕士研究生。

[摘 要] 最高人民法院基于“保护消费者居住权”的政策目的制定了《批复》第2条。然而，该条文在实践中遇到很多解释适用问题，保护消费者居住权的目的论解释并不能对纷繁多样的实践问题提出具有说服力的解答，必须从利益衡量的角度思考民事权益冲突的本质及解决方法。消费者物权期待权与抵押权人之间的顺位关系，以及消费者其他债权与建设工程优先受偿权之间的顺位问题等权利顺位问题应在利益衡量的视角下重新审视。跨越十余载的《批复》第2条及其相关法规《查扣冻规定》第17条和《执行复议异议规定》第29条本质上也是对利益主体间利益的再平衡。

[关键词]  建设工程价款优先受偿权  消费者  抵押权人  利益衡量

书评

法治在现代社会中的危机

——评昂格尔《现代社会中的法律》

作者信息：胡显发，中国政法大学证据科学研究院国家“2011计划”司法文明协同创新中心诉讼法学专业2015级博士研究生。

 [摘 要] 昂格尔在《现代社会中的法律》一书中，以法律为切入点，对经典社会理论存在于方法论、社会秩序与现代性三个方面的弊端进行了批驳，并着重指出了法治在自由主义与后自由主义社会中所面临的危机。在自由主义社会中，法治存在自由与必然、内容与实质以及目的与手段的三重悖论；在后自由主义社会中，法治则面临着普遍性消解和官僚法倒退的两种危机。通过昂格尔的思维推演能够发现，法治、法律乃至整个人类文明在现代社会中所面临的危机归根结底都是现代性的问题。

[关键词]  现代性  法律批判  自由主义  法治

CONTENTS

Jun. 2017   No. 5

The Rule of Law in Criminal Cases

Discussion on Applications of Proviso to the Offender of Abstract Potential Damage 

Based on the Insight of Comparative Study on the Disproof and Proviso

Chen Yuanyuan

Defects and Perfection of Judicial Interpretation on "Significant Loss" in Criminal Law

Zhang Tao

Argument on Lawyer’s Correspondence Right in Pre-trial Procedure of Criminal Cases

Ruan Na

Non-normative Control Model of Judicial Risks under Power Imbalance

Restudy of the Substantive Remanding Re-trial 

Cui Bin

Argument on Anglo-American Exclusionary Rules of Evidence 

Prerequisites and Organizational Principles

Cao Jia

Academic Debates

The Status and Functions on Principle of Legal Certainty

Based on the Perspective of Limitations Brought by Basic Rights Against Constitutional Review 

Hu Chao

Reflection and Critique on “Type” and “Type Thinking”

 A Defense of Concepts

Tao Xu

Comments and Analyses on Provisions that Regulate Commercial Bribery and Reflections on their Improvement

With Analysis on Article 7 of New Version of Anti-Unfair Competition Law Revised in 2017  

Huang Jun

The Discussion on Naming of Credit Card Contract

Zhang Houdong

Argument on the Obligations of Consumers in the Perspective of Economic Law

Yang Zunyuan

Interpretation and Application of Article 2 of Compensation Priority for Construction Project Price from the Perspective of Interest Balancing

Lin Xue

Book Review

The Crisis of the Rule of Law in Modern Society

    A review on Law in Modern Society

Hu Xianfa

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微信号：Graduate_Law_Review

责任编辑：袁纪辉

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