《研究生法学》2018年第1期目录

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《研究生法学》（以下简称“《研法》”）创刊于1986年，是由中国政法大学主办，在校博士生和硕士生负责的高质量学生自办刊物。32年的发展历程中，《研法》积极推介国内外法学研究的最新成果，刊载了大量有学术影响力的作品，马怀德、胡建淼、龙卫球、薛刚凌、肖建华、李居迁等本刊的作者都已成为学界中坚力量。2017年12月22日，《研法》被认定为校内核心期刊。

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《研究生法学》2018年第1期目录

名家专栏

COLUMNS FOR FAMOUS SCHOLARS

哲学写作与论证杂谈

作者信息：葛四友，华东师范大学哲学系教授，博士生导师。

[摘要]  一般来说，一篇好的哲学论文，从内容上讲应该以一阶问题为核心，以清晰明了为要件，以推进对问题的认识或者说解决该问题为目标。从结构上讲，论文应该具有起、承、转合的结构。从论证上讲，消极论证（批判）应该遵循内部批判的基本原则；而积极论证则应扩大所辩护理论的解释力，对我们的观察与直觉给出最优的解释。论文（能）做到前面几点的标志或者说灵魂就是找到前人认识之中的混淆或概念的误用，发现新颖的概括或区分。

[关键词]  一阶问题  论文的结构  内部批判  最优解释  新颖区分 

专题研讨一    个人信息权保护

FORUM 1·PROTECTION FOR PERSONAL INFORMATION RIGHT

个人信息权的设权基础与权属定性

作者信息：赵鑫，四川大学法学院经济法学专业2017级硕士研究生。

[摘要]  个人信息同个人隐私是一对容易被混淆的概念，二者的相似性在于均兼具精神利益与财产利益的双重价值，二者相区隔的标准则在于其识别性与准公共性特征。我国现今对个人信息的宪法保护存在着实质障碍，刑法、行政法保护也有许多问题尚待完善，故而有必要在民法中创设“个人信息权”以对民事主体的个人信息予以保护。于是，其权属定性便成为了争议焦点。通过理论梳理与反思可以发现，将个人信息权界定为具体人格权更为合理。在此基础上，个人信息权应以个人为权利主体、个人信息为权利客体，并具有自决、许可、收益、禁止四项权能。  

[关键词]  个人信息  个人隐私  财产权  人格权    

“大数据”时代背景下个人信息权的民事诉讼保护研究

作者信息：杨博，北京航空航天大学法学院2015级法律硕士（法学）。

[摘要]  个人信息权的保护是当下最具热度的话题之一。大数据时代的到来，改变了个人信息权的存在样态：在“互联网+”促就的信息敞视环境中，个人信息权就是“（一般）人格权”。这种泛化的权属直接推高了其随机涨落的风险，网络数据负外部性对个人信息权的侵损甚至成为了一种结构性的失衡现象。因此，探究有实效的救济措施颇为必要，民事诉讼便是其中的重要内容。互联网时代下的大数据指征为个人信息权民事诉讼的管辖制度、电子证据运用和司法裁判带来的诸多困境：管辖制度层面，存在“国家司法管辖权”的正当性受到冲击、司法管辖区域变得模糊、“原告就被告”、“侵权行为地”难以确定、平行管辖多发等困境；电子证据运用层面，存在证据本身运用价值高却难收集、难固定、难运用的问题；司法裁判层面，存在案件的技术关涉性同基层法院审判能力不相适应、规制个人信息买卖的力度不足、“法院审法院”的公信力不足、时常面临个人信息保护的二难选择的矛盾。基于此，本研究从大数据时代下个人信息权的内涵与外延出发，结合案例进行实证分析与研究，提出改善建议。管辖制度层面，建议坚持以“侵权行为地”为主的管辖原则，并以“原告住所地”为非涉外案件管辖的依据、以“最低限度联系原则”为涉外案件管辖的依据，还可以考虑将人机信息交互程度、当事人约定等因素纳入确定管辖权归属的考量范围；电子证据运用层面，考虑建立证据收集、保全的“辅助人”“协助人”机制、深化司法鉴定机制、健全社会电子归档和公证保全机制；司法裁判层面，建议确立“个人信息权”纠纷审判专员制度，构建民事、刑事相衔接的个人信息买卖规制体系，通过裁判文书的充分说理消解“法院审法院”的公信力困境，建构完善的“信息协助人”制度。

[关键词]  个人信息权  一般人格权  管辖  电子证据 

论公民个人信息保护的刑法表述

——《刑法》第253条之一第1款的法教义学分析

作者信息：舒喜平，华中师范大学法学院经济法学专业2016级硕士研究生。

[摘要]  刑法学是刑法解释学，刑法的目的是保护法益。侵犯公民个人信息犯罪所保护的法益兼具人身属性与财产属性，刑法规制旨在更好地保护公民的合法权益。信息自由流通与有序利用是现代信息社会发展的必然要求，要防止刑法保护的绝对化，平衡信息有序利用与法益保护间的关系。以法益保护理论为基础，以信息有序利用与公民法益保护之平衡为价值指向，通过法教义学方法对侵犯个人信息罪刑法表述进行分析，不难发现适用中的问题，需要对其进行正当解释。侵犯公民个人信息犯罪在解释适用时须以人格尊严与个人自由之法益侵害为核心进行考量，并将重点放在个人信息的利用之上，防止因对公民个人信息的过度保护而阻碍其在现代社会管理与现代商业发展中的合法有效利用。  

[关键词]  公民个人信息  法教义学  法益保护  信息有序利用  价值平衡 

专题研讨二    建模法学研究

FORUM 2 ·LEGAL STUDIES WITH THE TOOL OF MATHEMATIC MODEL

基于状态空间模型的公务员腐败现象产生机理探究

——以“监察体制改革前”为“状态空间”

作者信息：王树梅，中国政法大学法学院宪法学与行政法学专业2015级博士研究生，贵州民族大学商学院副教授。

[摘要]  在假定公务员完全具备相应业务能力的情况下，通过状态空间模型化的方法分析发现，监察体制改革前，公务员腐败的产生在很大程度上取决于行政领导的价值判断。监察体制改革以后，强化了行政机关外部法律监督，但要有效遏制腐败，建立反腐败的长效机制，还必须充分保障公民监督权利的实现。  

[关键词]  “委托—代理”关系  状态空间模型  公务员腐败  监察体制改革 

基于“相关分析”的我国法院微博扩散的影响因素研究

——以我国283个设区的市为样本

作者信息：张旭，中国政法大学政治与公共管理学院公共行政专业2017级博士研究生。

[摘要]  近年来，电子政务在我国法院部门中取得了长足的发展与进步。电子政务不仅让司法服务更加便捷、经济，同时也让司法活动更加公开、透明。特别是我国各级法院积极借助微博新媒体增进与公众间互动、助推司法公开和司法民主的实践，已成为电子政务应用的生动例证。通过对我国283个设区的市为样本的研究，法院微博的扩散特征得以显现，法院微博扩散的影响因素也作了相关分析。研究发现，法院微博呈S型曲线状扩散，并具有集中扩散和分散扩散双重特征。其扩散受到司法文明程度、地区政务微博的发展情况以及邻近地区法院和上级法院微博、网民比例的影响。这一结论能对法院等自媒体的影响力拓展提供经验和依据。  

[关键词]  法院微博  创新扩散理论  上级压力  影响因素 

学术争鸣

ARTICLES

制度事实的构成性理论及法体系的辨识

作者信息：徐舒浩，中国人民大学法学院法学理论专业2017级硕士研究生。

[摘要]  法体系的存在是一个制度事实，构成性规则作为制度事实的最小组成单位，对法体系的辨识具有重要意义。构成性规则的雏形可追溯至罗尔斯对两种规则观念的划分，并经由塞尔的言语行为理论而获得正式概念内涵。对构成性规则理论的批评主要有两种进路：其一，认为构成性规则遗漏了人们接受并遵循规则的过程及动力；其二，认为构成性规则与调整性规则的区分无法成立。对上述批评的回应一方面来自于言语行为理论本身，另一方面来自于塞尔对构成性规则的使用意欲去实现的功能，即描述并且确认一个制度事实的存在。塞尔后期通过构成性规则、集体意向性、地位功能分配这三个概念来架构一种社会本体论，其核心命题可归纳为构成性命题与地位功能命题，进而可提出一种解释制度事实的构成性理论。构成性理论与承认规则理论的结合可以辨识一个国家或社会的实在法体系。  

[关键词]  构成性规则  制度事实  言语行为  还原论 

类比推理在刑法中的适用

作者信息：黄薇，中国政法大学刑事司法学院刑法学专业2016级硕士研究生。

[摘要]  当法律推理者对法律概念或者法律规则的适用范围产生困惑时，常常经验性地求助以（已知）例推（未知）例的类比推理。这种推理方法无法也无需被刑法禁止。本文拟在厘清类比推理与类推的基础上探索前者的刑法适用可能，并将完整的类比推理结构和刑法特质结合以建构刑法类比推理，以刑法规则的文义判断相似性，以刑法规则目的（受刑法目的与宪法的双重约束的法益）判断相关性，并借助差异性实现刑法体系向社会生活的开放，并反思、重构犯罪构成要件。

[关键词]  类比推理  类推  相关性  差异性 

区分扩大解释与类推解释的另一种路径

——实质要素说的提倡

作者信息：翟辉，中国社会科学院研究生院刑法学专业2017级硕士研究生。

[摘要]  对于扩大解释与类推解释，传统区分标准的两种路径都存在问题，为此必须引入一种将技术规则具体化、价值判断明确化的路径。本文的区分标准是：解释结论欠缺了法规范所要求的实质要素的，就是类推解释；解释结论只是欠缺了法规范所要求的形式要素的，就是扩大解释。判断某个待决事项是类推解释还是扩大解释，要遵循下列路径：首先，找到待决事项与法规范之间的不同点，找准争议对象；其次，分析争议对象的内涵特征，找到核心区别点；最后，分析核心区别点是法规范所要求的实质要素还是形式要素。实质要素说的难点是实质要素与形式要素的区分，对此必须结合刑法的规范目的、刑法文本的含义和刑法体系的协调性进行综合判断。实质要素说的优势是能够揭示解释限度的本质、明确价值判断的内容、加强裁判文书的说理。  

[关键词]   扩大解释  类推解释  实质要素说

从填补损失到市场治理：知识产权损害赔偿的司法理念更新

作者信息：施小雪，中国政法大学民商经济法学院知识产权法学专业2016级博士研究生。

[摘要]  在知识产权的损害赔偿领域，填补损失的司法理念因权利人所受损失难以测定，以及不足以应对我国创新市场存在的问题而成为理想主义。司法应更新旧有理念，由理想主义的填补损失迈向实用主义的市场治理。市场治理的司法理念要求司法在难以找寻损害赔偿的依据可供裁判参照时，应客观分析诉讼背后的深层原因，通过损害赔偿数额的确定，担负司法的社会责任。一方面，通过高额判赔，加大力度保护私权、惩治恶意侵权及损害公共利益的侵权行为；另一方面，通过低额判赔，修复市场，促进市场自主交易。同时，引导权利人源头诉讼，对那些严重威胁社会公共利益、社会关系的和谐乃至于法律所倡导的正义的行为，发挥司法的矫正功能，实现法律的矫正正义。  

[关键词]  知识产权损害赔偿  填补损失  市场治理  市场失灵 

行政诉讼中选择性执法的审查路径研究

作者信息：陈俊生，华东政法大学法律学院宪法学与行政法学专业2016级硕士研究生。

[摘要]  选择性执法即行政机关仅对符合同一法律要件的众多违法者中的部分行为人进行处罚的行为。选择性执法行为并非一律不受司法审查，对于选择性执法行为的审查需要分门别类进行厘清。选择性执法行为分为歧视性选择执法与非歧视性选择执法行为。涉及到歧视性选择执法的情形，可以引用宪法平等权作为审查的依据，但需要通过“明显不当”标准作为适用的中介。而非歧视性选择执法一般不受司法审查，但在涉及到存在行政惯例或行政机关内部规定时，可能会得到法院的支持。而在存在利益对家情况下，当事人有请求平等处理的权利。对选择性执法进行司法审查并不会破坏行政执法秩序，相反会促进行政法治的进一步完善。  

[关键词]  选择性执法  平等权  歧视性执法  不法平等  明显不当 

云计算专利侵权的法律保护问题研究

作者信息：李鸿霞，浙江省杭州市滨江区仟金顶网络科技有限公司法务专员。

[摘要]  伴随云计算技术和相关产业的高速发展，云计算的专利纠纷案件在司法实践中发生的频率显著升高。其中，有关专利侵权纠纷在云计算环境下的特殊性问题，正成为云计算专利保护中的瓶颈。专利侵权作为专利权人与其他社会主体之间利益分配与冲突的直接焦点，在云计算环境下产生了更为复杂的侵权行为方式，在专利保护中引发诸多问题，突出表现为——管辖法院的确定、多方参与多步骤侵权行为和跨境式侵权行为的法律认定难题，对当下的专利立法规定形成挑战。我国作为云计算领域的后起之秀，与欧美等发达国家尚存在较大差距。美国作为当今世界云计算发展与保护制度相对成熟的国家，是我国研究和借鉴的主要对象。结合本国云计算技术发展实际及云计算专利本土保护的法制资源现状，本研究从实体法、程序法两个层面，提出相应的本土性改进建议，以期助力我国云计算技术的发展与云计算专利的保护。实体法上，建议细化有关专利间接侵权制度的规定，以全面覆盖原则为基石，尝试运用无意思联络的共同侵权规则来处理云计算侵权行为的法律认定问题；程序法上，建议在云计算侵权案件的管辖问题上类推适用我国有关网络著作权侵权案件的管辖规定，或将美国确立的“最低联系原则”本土化，形成我国的特殊管辖规则。  

[关键词]  云计算专利  最低联系原则  专利间接侵权 

CONTENTS

Feb. 2018   No. 1

COLUMNS FOR FAMOUS SCHOLARS

About Philosophical Writing and Argumentation

Ge Siyou

FORUM 1·PROTECTION FOR PERSONAL INFORMATION RIGHT 

Study on the Legalization Foundation of Personal Information Right and its Legal Attributes

Zhao Xin

Study on the Civil-procedure Protection for Personal Information Right in the Era of “Big Data”

Yang Bo

On the Criminal Law Expression of the Protection for Personal Information Right

——An Analysis under the Framework of Legal Dogmatics on Paragraph 1 of Article 253-1

Shu Xiping

FORUM 2 ·LEGAL STUDIES WITH THE TOOL OF MATHEMATIC MODEL

Study on the Generation Mechanism of Corruption Based on the State-Space Model

——Setting “the Stage before the Reform of Supervision System ” as the “State-Space”

Wang Shumei

Study on the Elements Influencing the Proliferation of Courts’ Weibo Based on the ‘Analysis of Correlation’

——Taking 283 Districted Cities in China as Samples

Zhang Xu

ARTICLES

The Constitutive Theory of Institutional Facts and Recognition of Legal System

Xu Shuhao

The Application of Analogical Reasoning in Criminal Law

Huang Wei

Another Approach to Differentiating Amplified Interpretation from Analogical Interpretation

—— The Advocacy of the Theory of Essential Elements

Zhai Hui

From Loss Compensation to Market Governance: The Renovation of Judicial Philosophy on Indemnity of Intellectual Property Rights

Shi Xiaoxue

Study on Screening Approaches of the Selective Law Enforcement in Administrative Litigation 

Chen Junsheng

Study on Legal Protection Issues of Cloud Computing Infringement of Patent

Li Hongxia

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责任编辑：卢稷铨