《研究生法学》2018年第3期目录

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《研究生法学》（以下简称“《研法》”）创刊于1986年，是由中国政法大学主办，在校博士生和硕士生负责的高质量学生自办刊物。32年的发展历程中，《研法》积极推介国内外法学研究的最新成果，刊载了大量有学术影响力的作品，马怀德、胡建淼、龙卫球、薛刚凌、肖建华、李居迁等本刊的作者都已成为学界中坚力量。2017年12月22日，《研法》被认定为校内核心期刊。

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《研究生法学》2018年第3期目录

网络治理前沿

NETWORK GOVERNANCE VIEWS

平台自律与政府监管：网络综合治理体系下的平台监管

——《研究生法学》青年学苑第三期研讨会录音整理稿

[摘  要]  2018年6月19日晚，由中国政法大学研究生院主办，《研究生法学》编辑部承办的《研究生法学》青年学苑系列活动第三期——“平台自律与政府监管：网络综合治理体系下的平台监管”研讨会在中国政法大学学苑路校区成功举办。中国政法大学法律硕士学院院长费安玲，北京邮电大学人文学院副院长谢永江，中国政法大学研究生院院长助理肖宝兴，清华大学法学院院长助理刘晗，中国政法大学民商经济法学院知识产权法研究所副所长陈健及民商经济法学院任启明等老师作为嘉宾出席会议。本文为此次研讨会的录音整理稿。

[关键词]   网络平台  网络综合治理  政府监管  平台自律 

网络平台用工责任之类型化探析

——以共享经济为背景

作者信息：刘文科，中国政法大学比较法学研究院2016级中美比较法学专业硕士研究生（100088）；郑雯，山东大学法学院2016级民商法学专业硕士研究生（262300）。

[摘  要]   在共享经济背景下，实务领域对网络平台是否存在用工责任有完全相左的观点。对网络平台进行类型化分析是研究网络平台用工责任的基础，对网络平台可以区分为四种类型：典型共享经济下的网络平台、非典型共享经济下的居间撮合平台、纯粹服务提供平台以及非纯粹服务提供平台。前两种类型的平台作为居间撮合平台无须承担用工责任；第三种类型的平台满足劳动关系认定标准，需要承担用工责任；具有部分从属性的第四种类型网络平台对传统劳动关系的认定标准提出挑战。域外中间主体的保护模式和要素式的保护模式分别从立法论和解释论为我国发展认定标准提供路径。在法律方法选择中，解释论为传统劳动关系认定标准提供更优的路径，形成“从属性为核心+要素式为辅佐”的新型劳动关系认定标准。在此基础上形成类型化、层次化的网络平台用工责任，“劳动基准责任+新型用工责任”是共享经济背景下网络平台用工责任的新选择。

[关键词]  网络平台  法律责任  类型化  认定标准  劳动关系

数字代币发行的监管逻辑：一个类型化研究

作者信息：蔡卓瞳，华东政法大学国际金融法律学院2017级法律与金融专业硕士研究生（200063）。

[摘  要]  在消费与投资二分的逻辑下，根据代币附着的权利内容，可将其分为收益型代币与用益型代币。前者的本质是面向公众的直接融资，金融科技的形式无法掩盖其作为投资合同的实质，发行人应履行《证券法》设置的强制信息披露义务。对于后者，应限制其在二级市场的转售交易，引导其回归产品众筹的本质。全面禁止ICO的监管立场引发的监管套利无助于实现投资者保护与鼓励创新这两大公共政策目标，应在分类监管的前提下，引入监管沙盒及非正式指导等更加包容性的监管策略。通过有效监管维护区块链市场信心，以提升我国在新一轮金融科技浪潮中的竞争力。

[关键词]  首次代币发行  投资合同  howey测试  证券监管

国际法律评论

INTERNATIONAL LAW REVIEW

《联合国海洋法公约》第74/83条第3款的“不危害或阻碍”义务分析

作者信息：闫朱伟，中国政法大学国际法学院2017级国际法学专业博士研究生（100088）。

[摘  要]   “不危害或阻碍”义务是指，存在划界争端的国家应尽一切努力不危害或阻碍最后协议的达成。它并不禁止国家在争端海域进行所有的单方活动。但是，在争端海域进行的对大陆架资源的勘探和开发、人工岛屿、设施和结构的建造等活动都违反了“不危害或阻碍”义务。本文从条约的基本解释方法、沿海国主权权利和管辖权的专属性及国际司法判例的角度对该项义务进行分析。为了使南海局势得到管控，南海周边国家应遵守这项义务。

[关键词]  “不危害或阻碍”义务  勘探和开发  南海争端

国际投资条约过渡条款研究

作者信息：林健，广西大学法学院2016级国际法学专业硕士研究生（530004）。

[摘  要]  国际投资条约中的过渡条款是规定投资条约时间适用范围的条款，这实际上是时际法的问题，“法不溯及既往”是其重要原则。在国际投资条约中，立法上过渡条款主要分为三类，但它们存在不确定性问题。这主要包括条约生效前的行为的溯及适用、争议的关键日期以及持续性行为等问题。因此，实践中仲裁庭往往援引“条约不溯及既往”来解释条约，弥补过渡条款的立法阙漏，导致了裁决的不一致性的结果。因此，构建更完善的过渡条款，需要明确条约对违法行为与相关争议的溯及适用问题。

[关键词]  国际投资条约  过渡条款  时际法  溯及力

第三方出资在内地仲裁中的应用与规制

作者信息：侯鹏，中国政法大学国际法学院2014级国际私法专业博士研究生（100088），美国波士顿大学法学院联合培养博士研究生。本文受北京仲裁委员会科研基金项目（项目编号：2017-14）；中国政法大学博士学位论文资助项目（立项号：2017BSLW12）；国家留学基金委公派留学基金（编号：20170707131）资助。

[摘  要]  近年来，国际仲裁中引入第三方出资机制，即由与案件争议无直接利害关系的第三方出资支付当事人所需的仲裁和其他法律费用。由于出资者并非案件当事人，不受仲裁协议约束与仲裁庭管辖。在缺乏有效规制情形下，第三方出资可能对仲裁程序产生消极影响。当前，中国内地仲裁事业快速发展，争议解决融资市场需求巨大。在肯定第三方出资机制具有合法性的同时，应当鼓励该机制在企业清算、投资退出、版权纠纷、在线争议解决等领域适用。参考域外立法例与国际组织的报告建议，对第三方出资者的经营资格、资金来源、强制披露、有限干预等问题作出限定，确保当事人权益与仲裁程序的有序进行。

[关键词]  第三方出资  商事仲裁  法律金融服务  商事仲裁国际理事会

刑事法治

CRIMINAL THEORY

宪法视域内没收财产刑的正当性检视

——以德国对财产刑的批判为基础的展开

作者信息：黄薇，中国政法大学刑事司法学院2016级刑法学专业硕士研究生（100088）。

[摘  要]  没收财产刑的正当性是一个重要问题，以往学界借助法哲学与刑罚自身理论来论证正当性是不充分的。笔者从2002年德国财产刑违宪案得到启示，用宪法解决刑法问题，具体指用宪法检视刑罚正当性，以合宪性补强正当性。创新性地提出将宪法作为我国中观层面的刑罚正当化根据，消解哲学作为宏观根据的抽象性并赋予实定法根据，然后借助罪刑法定原则与比例原则（宪法调控刑法的两个基点）形成宪法对刑罚的双层检视：形式上是否违反罪刑法定原则以及实质上是否违反比例原则，结论是：前者需要进一步实证数据才能确定，而后者未通过比例原则审查，表明该刑罚已侵害到犯罪分子的宪法财产权，宪法视域内不具备正当性。

[关键词]  没收财产刑  正当化根据  罪刑法定原则  比例原则

交叉关系不是法条竞合

——机能主义视野下的考察

作者信息：王颂航，北京师范大学刑事法律科学研究院2017级刑法学专业硕士研究生（100875）。

[摘  要]  罪数理论应当实现机能主义的转型，以全面而不重复的量刑评价为面向。就此，所谓竞合，不是单纯行为的竞合，而是行为事实符合的不同犯罪构成要素之间的竞合。一方面，在想象竞合与法条竞合的区分上，应以是否仅适用一犯罪构成，就足以评价行为事实实现的全部犯罪构成要素为标准进行判断。在竞合的前提下，仅以一犯罪构成即可对行为事实实现的要素进行完整评价的场合，是法条竞合。另一方面，交叉关系的竞合，是指行为实现的不同犯罪构成的要素之间存在交叉的情形。于是，仅适用一犯罪构成，无法完整评价呈交叉状态的事实要素，所以交叉关系77竞合不是法条竞合，而是想象竞合。

[关键词]  机能主义  法条竞合  想象竞合  交叉关系

贪污贿赂犯罪最新司法解释重要问题评析

——对提高定罪量刑数额的正当性追问及拟制性规定的批判

作者信息：温行健，华东政法大学法律学院2017级刑法学专业硕士研究生（200063）。

[摘  要]  2016年出台的贪污贿赂犯罪司法解释虽具有一定的正向意义，但依然存在诸多值得反思的不妥之处。《解释》以人均GDP及城镇居民可支配收入作为调整贪污贿赂犯罪定罪量刑数额的基准并不妥当，且《解释》制定者关于提高定罪量刑数额的其他理由漏洞百出。大幅提高定罪量刑数额最终导致贪污贿赂犯罪与相关财产犯罪在体系上的分立，进而造成了实质的不平等。《解释》的部分条文带有法律拟制的性质，这些条文既不符合司法解释的法定性要求，也不具有实质合理性。司法解释应当恪守作为解释论原理，其结论应当合乎体系且符合公平正义的要求。  

[关键词]  贪污贿赂犯罪 司法解释 定罪数额

学术争鸣

ARTICLES

婚姻登记行政案件原告资格的认定

作者信息：龙倩，中国政法大学法学院2016级宪法学与行政法学专业博士研究生（100088）。

[摘  要]  婚姻登记行政案件的原告资格问题由来已久，在我国争议较大。对于可否赋予婚姻关系当事人以外的其他人原告资格，理论和实践中观点不一、操作不一，这种混乱的现象影响了司法实践对这一类案件的公平处理。本文从原告资格的一般理论和实定法规范出发，探寻了原告资格设立的目的和利害关系的认定，并在此基础上认为应当根据“减法”标准和“加法”标准来认定婚姻登记行政案件的原告资格，赋予婚姻当事人生前和死亡后近亲属的原告资格，以及重婚当事人原配偶和现配偶的原告资格。

[关键词]  婚姻登记  行政诉讼  原告资格  近亲属

速裁程序量刑制度之反思与完善

作者信息：姜丹，中国政法大学刑事司法学院2017级刑事诉讼法学专业博士研究生（100088）。

[摘  要]  速裁程序对于缓解当前案多人少的矛盾、推进以审判为中心的改革都具有重要的意义。但是试点过程中暴露出来的种种量刑相关问题必然会影响被追诉人的权利及速裁程序的适用。究其原因，是速裁程序中量刑建议在地位目的及制约裁量权等方面与之前的量刑建议都相去甚远，而办案机关观念却没有转变。速裁程序量刑规范应当在以下方面作出调整：首先，规范量刑建议提出的方式；其次，着力保障审查起诉阶段犯罪嫌疑人得到律师的有效帮助；再次，探索新型量刑裁量权制约机制的顺畅运行，在保障法官享有的量刑裁量权的基础上规范其对该项权力的行使；最后，完善法官拒绝量刑建议后被告人权利保障机制。

[关键词]  速裁程序  量刑建议  律师帮助  法官审查

文物信息资源的版权保护研究

作者信息：何欣，中国政法大学民商经济法学院2013级知识产权法学专业博士研究生（100088）。

[摘  要]  随着互联网技术的发展以及文物信息资源开发利用能力的提升，文物数字化和信息化的程度越来越高，对文物信息资源的保护提出新的挑战。本文通过分析文物数据、文物信息的内涵与关系，对文物信息资源概念进行界定；并在此基础上分析文物信息资源的法律属性，主要从财产属性及非物质性两个角度进行解读。同时从必要性和可行性角度探讨文物信息资源的可版权性，重点从作品的构成要件角度分析文物信息资源是否可以构成著作权法意义上的作品。最后指出文物信息资源的版权保护需考虑其公益性、传播性与共享性。

[关键词]  文物信息  资源法律属性  可版权性

   搜查的二阶段、二分法证明标准

作者信息：华炫宁，中国政法大学刑事司法学院2016级刑事诉讼法学专业硕士研究生（100088）。

[摘  要]  我国审前侦查程序中对搜查侦查措施的实施不采法官保留原则，也就不能确立典型的司法证明机制，但侦查机关内部对是否达到搜查条件和标准的“自我证明”机制的完善无疑构成了搜查的正当性基础。审判程序中对通过搜查所收集证据的合法性的证明问题虽已纳入司法证明体系，且《刑事诉讼法》第58条对检察机关承担证明责任确立了“排除合理怀疑”的标准，但对于被告人应承担证明责任的证明对象却没有设置法定的证明标准。本文拟通过对审前和审判阶段“二阶段”的，以及分别对检察机关和被告人所设定的“二分法”的不同证明标准问题予以分析，以期对搜查行为证明标准的完善有所裨益。

[关键词]  程序性裁判  搜查  证明标准  非法证据排除

译文

TRANSLATIONS

   宪法第四修正案语境下的计算机数据扣押

译者信息：王约然，中国政法大学民商经济法学院2017级民事诉讼法学博士研究生（100088）。

[摘  要]  何谓宪法第四修正案语境中对计算机数据的扣押？对数据的复制是否构成扣押？何时构成？本文主张，当计算机数据的复制发生在无人查看且阻断占有或传输进程时，即构成宪法第四修正案中的“扣押”。通过回顾宪法第四修正案所规定“扣押”的总体目的，并将其功能运用于计算机的新情形中，能够得出这一标准。该标准旨在规范政府复制数据的行为，并对困扰学界的争议，以及扣押的旧有定义难以适用于新的计算机情形的争议进行回答。

CONTENTS

Jun. 2018   No. 3

NETWORK GOVERNANCE VIEWS

Platform Self - Discipline and Government Supervision: Platform Supervision under the Network Comprehensive Governance System

——the Tapescript of the of the 3rd Youth Academic Forum

Analysis on the Types of Employment Responsibility of Network Platform

——Based on the Background of Sharing Economy

Liu Wenke, Zheng Wen

The Regulatory Logic of Initial Coin Offerings: a Categorical Analysis

Cai Zhuotong

INTERNATIONAL LAW REVIEW

Analysis on the Obligation “not to Jeopardize or Hamper” in article 74/83, paragraph 3 of UNCLOS

Yan Zhuwei

Research on Transitional Clause in International Investment Treaties

Ling Jian

   Implementation and Regulation on Third-Party Funding in Arbitration in Mainland China

Hou Peng

CRIMINAL THEORY

On the Legitimacy of Confiscation of Property Punishment in the Perspective of Constitution

——Based on the Criticism of Property Punishment in Germany

Huang Wei

The Cross Reference is not the Overlap of Articles of Law

——Investigation from the perspective of Functionalism

Wang Songhang

Comment of the Important Questions in the Lastest Judicial Interpretation of Corruption and Bribery

——Minutely Examination on the Legitimacy of Increasing the Amount of Convicting and Sentencing and Criticism of the Legal Fiction in Judicial Interpretation

Wen Xingjian

ARTICLES

Determination of Plaintiff Qualification in Marriage Registration Administrative Case

Long Qian

The Reflection and Perfection of Sentencing System in FTPS (Fast - Track Sentencing Procedure)

Jiang Dan

Research on Copyright Protection of Cultural Relics Information Resources

He Xin

Two-Stage and Dichotomous Proof Standards for Search

Huang Xuanning

TRANSLATIONS

Fourth Amendment Seizures of Computer Data

Wang Yueran

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责任编辑：胡彦羽