《研究生法学》2019年第4期目录

  

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《研究生法学》（以下简称“《研法》”）创刊于1983年，前身为《蓟门法苑》，1986年更名为《研究生法学》。《研法》是由中国政法大学主办，在校博士生和硕士生负责的高质量学生自办刊物。36年的发展历程中，《研法》积极推介国内外法学研究的最新成果，刊载了大量有学术影响力的作品，马怀德、胡建淼、龙卫球、薛刚凌、肖建华、李居迁等本刊的作者都已成为学界中坚力量。2017年12月22日，《研究生法学》被认定为校内核心期刊，可用于我校学生奖学金评定和博士生毕业申请。本刊设有“特稿”“专题研究”“学术争鸣”“法治时评”等栏目，现诚邀校内外学者来稿。

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《研究生法学》2019年第4期目录

环球视野 

道德、不当与犯罪：英美学界法律道德主义研究述评

作者信息：张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业2017级博士研究生（100088）。

[摘  要]  犯罪化问题追问刑法的道德界限。自由主义一般将伤害或冒犯作为犯罪化的必要条件，而法律道德主义则主张国家以刑事法律禁止造成损害或冒犯以外后果的行为可以具有道德合法性，若此等行为本身不当或其后果是某种恶。近代对法律道德主义的讨论从斯蒂芬对密尔自由学说的批判始，至上世纪六十年代德夫林—哈特论战成为学术热点。九十年代以来，以至善主义与报应主义为思想资源，新法律道德主义兴起，对传统自由主义形成挑战。新世纪以降，对犯罪化的讨论逐渐成为英美刑法哲学的热点，法律道德主义的论证更加精细化，论证形态进一步多样化，并加强了与部门刑法学的联系，在刑法哲学领域具有很强影响力。总体而言，在当代犯罪化议题上，法律道德主义成为一种强势主张。如何兼顾这一议题的部门法维度与哲学维度，并强化不同法系之间的交流，是进一步深化讨论需要注意的问题。

[关键词]  犯罪化  法律道德主义  不当  伤害

就业性别歧视的司法实践

——基于中美两国的比较研究

作者信息：陈广鹏，美国范德堡大学法学院2019级法学硕士（L.L.M.）。

[摘要]  受法治化进程的影响，我国不断新增反就业歧视的法律规范以加大保护女性等弱势群体的权益水平。但在实践中仍会有举证责任显失公平、认定困难等现象发生，造成反歧视立法不能很好的解决劳动者平等就业的需要与用人单位主观性取向的矛盾。在美国相关司法判例中，当立法或司法解释不清晰的情况下，法院可以通过对岗位的特性与用人单位的实际招聘要求进行综合评判。这样劳动者的平等就业权利会受到更加直接的保护。美国这些丰富的就业性别歧视经验给我国相关案件的法律适用及法律制度完善提供了方向。我国应在今后以劳动者的根本性权利为出发点将性别歧视准确适用于个案并建立促进当事人平等就业的责任主体机制。

[关键词]  立法背景  判例比较 司法实践差异 反歧视完善

卡通角色形象保护的困境及其出路

——以美国相关规则与案件为视角

作者信息：李梦佳,  中国政法大学比较法学研究院比较法学专业2018级博士研究生（100088）。

[摘  要]  伴随我国影视文化产业的迅速发展，各类卡通角色形象的商业价值不断攀升。然而，我国现行著作权法对卡通角色形象的保护存在滞后与空白。单幅静态的卡通角色形象画面可以受到著作权法的保护，但是在行业实践中，若商业经营者仅利用卡通角色形象的部分特征要素而非完整画面，其可版权性则难以确定。美国由迪士尼诉空中盗贼案确立了不考虑故事情节及角色个性因素，只要角色外形显著特征相似即符合抄袭的保护规则。我国要实现对卡通角色形象的著作权法保护，应当引入“显著特征相似”的保护标准，同时设立恰当的侵权损害赔偿标准。

[关键词]  美术作品  独创性  显著特征相似  损害赔偿  

《新加坡调解公约》视角下国际和解协议的执行

作者信息：陈铭龙，华东政法大学法律硕士教育中心法律硕士专业2018级研究生（200042）。

[摘要]  国际商事调解是国际商事争议的主要解决方式之一，但由于其产生的国际和解协议长期以来缺乏明确的执行力，国际商事调解在国际商事争议解决中的独立价值被限制。《新加坡调解公约》的通过使国际商事调解产生的国际和解协议获得独立的执行力。准确理解《新加坡调解公约》对执行国际和解协议的要求，应当从理解执行国际和解协议的现实动因着手，结合该公约制订过程中的立法考量，分析可执行国际和解协议的适用范围及执行抗辩事由，并结合我国立法和调解实践现状探讨我国现行制度应当如何衔接《新加坡调解公约》的规定或进行商事调解立法，以落实国际和解协议的执行。

[关键词] 《新加坡调解公约》 国际商事调解  国际和解协议  执行

移除他国空间碎片的国际法障碍及解决路径

作者信息：赵青，中国政法大学国际法学院国际法学专业2018级研究生（100088）。

[摘 要]  空间碎片是丧失功能和可控制性能的空间物体，其按照登记状态可分为可辨明登记国的空间碎片和不可辨明登记国的空间碎片。随着空间科学技术的发展和空间商业化的发展，空间碎片的移除有一定的发展空间。但是，即使对于拥有经济实力、技术能力和移除意愿的空间活动参与者而言，移除他国登记的空间碎片仍然会受到国际法赋予登记国的管辖控制权的限制。此时，如何依靠国际法保护各国进行外空活动的自由、促进主动移除外空碎片活动的发展是空间碎片移除法律制度完善所面临的重要问题。为了保护非登记国正常的空间活动，促进空间碎片残留问题的解决，应当取消登记国对空间碎片的专属管辖权，规定各国均享有一定程度的移除权。当第三方机构认定某一空间物体为空间碎片后，各国均具有移除碎片的权利，只是登记国拥有优先移除的权利。

[关键词]  空间碎片 移除 管辖权 移除权

刑事法治论坛

追根溯源：正当防卫之“不当”与“正当”

作者信息：袁梦，中南财经政法大学刑事司法学院刑法学专业2017级硕士研究生（430073）。

[摘  要]  目前正当防卫认定的“不当”主要集中在三个方面：一是正当防卫的判断逻辑被不当倒置；二是采取“结果决定”的立场否定正当防卫成立的可能性；三是以“互殴”不当限缩正当防卫的成立范围。这不仅是对“父权主义”刑法观的排异反应，而且隐藏着中国传统生死道德观对于司法的渗透，更折射出司法者“正当性”的意识缺失。重返正当防卫之“正当”，坚持正当防卫条款的正当解释，厘清正当防卫的正当基础，则是刑法理论回应正当防卫问题的应有之义，也是推动正当防卫司法进步的必由之路。

[关键词]  正当防卫  异化  正当解释  二元论

论未遂犯是具体危险

——基于未遂的可罚标准的规范分析

作者信息：郭谭浩，中国政法大学刑事司法学院刑法学专业2017级硕士研究生，中国政法大学、日本中央大学联合培养硕士研究生（100088）。

[摘 要]  关于未遂犯是危险犯命题，历来站在行为不法与结果不法对立的角度进行讨论；也有学者站在规范规定的视角上完全否定这一命题。但对该问题的讨论首先在未遂的认定标准上存在龃龉，因而在未遂与危险的比较方面难以充分。在明确历来对此问题讨论的基础上，通过重整未遂评价标准，将未遂犯的评价标准和危险犯的评价标准进行比较；最终可以通过规范视角下的评价模型相似性证明未遂犯是具体危险犯；在承认两者具有相同评价结构的基础上避免了关于未遂的危险犯问题的批评。

[关键词]  未遂犯  抽象危险犯  具体危险犯  规范结构

认罪认罚具结书研究

作者信息：丰怡凯，中国政法大学刑事司法学院诉讼法学专业2018级硕士研究生，中国政法大学国家法律援助研究院研究人员（100088）。

[摘 要]认罪认罚具结书在整个认罪认罚从宽制度中起着承上启下的枢纽作用。认识认罪认罚具结书的关键在于准确定位认罪认罚具结书的法律功能。工具价值功能与独立价值功能构成了认罪认罚具结书的法律功能定位。其中，体现控辩双方合意的独立价值功能居于核心地位，并贯穿于认罪认罚具结书的内容建构、适用方式与法律拘束力。应在厘清认罪认罚具结书法律功能的基础上，构建更为完善和规范的内容要素，保障认罪认罚具结书对于各方应然的法律拘束力。

[关键词] 认罪认罚从宽 认罪认罚具结书  法律功能  内容构建  法律拘束力

学术专论

传统与超越

 ——国家治理语境下信访制度的价值探析

作者信息：段琼，中国政法大学法学院宪法与行政法学专业2016级博士研究生（100088）。

[摘要]  信访制度作为国家治理体系中至下而上的负反馈机制，在化解社会矛盾、保障群众利益、维护和谐稳定等方面发挥着十分重要功能。应从国家治理体系的顶层设计角度，结合科技发展的新趋势，重新审视信访制度的功能和定位，进一步提高信访工作的法治化、信息化、专业化、精细化水平，将信访建设成为集矛盾纠纷化解、社会危机预警、辅助公共政策决策等功能集聚的新型治理制度，发挥其在推进国家治理现代化进程中的独特作用和价值。

[关键词]  国家治理  信访制度  制度价值  大数据

确认无效判决中“行政行为没有依据”的司法认定

作者信息：王杰，中国政法大学法学院宪法与行政法学专业2018级硕士研究生（100088）。

[摘  要]  2014年修正的《行政诉讼法》首次引入了确认无效判决制度，并规定没有依据的行政行为构成无效行政行为。2018施行的《行诉解释》进一步明确，“行政行为没有依据”专指“减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据”。然而，由于司法认定路径的缺失，各级法院对于“行政行为没有依据”的理解并不统一，甚至出现了普遍的司法误读。为了纠偏止误，人民法院一方面应该坚持“行政行为没有依据”专指“侵益型具体行政行为自始不存在法律规范依据”的司法认定规则；另一方面则应该明晰“行政行为没有依据”作为无效情形的功能定位，只有在满足“重大且明显违法”标准之前提下，人民法院才能突破法安定性原则作成“行政行为没有依据”的司法认定。

[关键词]  确认无效判决  重大且明显违法  行政行为没有依据  司法误读  路径建构

农村股份经济合作社社员资格取得规则研究

作者信息：孙迎春，中国政法大学民商经济法学院商法学专业2016级博士研究生(100088)。

[摘 要]  农村股份经济合作社是在国家政治强力作用下产生的一种与国家政权基础息息相关的经济载体。从历史考察来看，其与新中国合作化运动时期的高级合作社、人民公社，改革开放后各种形式的农村集体经济组织一脉相承，以“特定身份”和“亲缘关系”作为社员主要供给渠道具有历史应然性；从改革实践来看，其在新时代壮大集体经济、实现农业现代化的进程中肩负着为农民提供社会保障的重任，以合作社的“社会保障性”作为社员资格取得规则构建的出发点和落脚点具有现实合理性。具体制度构建方面，应以“特定身份”“亲缘关系”“户籍”三要素叠加构建社员资格取得的一般规则；并以“替代保障享有”要素修正户籍外观的偏差，构建其例外规则。

[关键词]  农村股份经济合作社 社员资格  取得规则

比较法视野下动物致害归责原则研究

    ——兼论我国的立法完善与解释适用

作者信息：张燕，中国政法大学比较法学院比较法学专业2016级博士研究生（100088）。

[摘  要]  罗马法动物致害责任源于谁保有动物这种危险源谁就要承担责任的观念，这和后世严格责任的理论基础是一致的。虽然受自然法的冲击，近现代各国法典对动物致害责任的规范模式不一，但各国均要求野生动物保有人比家养牲畜保有人承担更重的责任。在司法实务中，各国则要求动物保有人承担严格责任，或者实行客观化归责。我国《侵权责任法》第81条对动物园动物致害责任规定了比普通家养牲畜致害更轻的责任，这与动物致害责任的原理有所不同，不利于保护人民群众的权益，也不利于发挥侵权责任法的预防功能。为符合该制度的理论基础和体系逻辑，在正在起草的民法典中应删除该规定。在该条解释适用上应要求动物园承担更高的管理动物的专业义务，而非一般社会主体的善良管理人义务。

[关键词]  动物致害  严格责任  专业管理义务  与有过失

论“退市整理期”制度在新三板市场的适用

作者信息：朱绍纲，中国政法大学法学院法与经济学专业2018级博士研究生（100088）。

[摘要]  “退市整理期”是公司退出证券公开交易市场过程中实现投资者保护的重要程序制度设计。截至2019年4月，已有超过3000家挂牌公司从新三板市场退出，且退出新三板市场的公司数量逐年增加。良好的公开市场退出制度对于新三板市场的稳定发展以及投资者保护至关重要，退出程序设置的合理与否直接关乎新三板市场退出制度的优劣。通过比较境外主要创业板市场和国内沪、深交易所市场对“退市整理期”的制度实践，分析“退市整理期”制度对于投资者的成本和收益，发现新三板市场应建立“退市整理期”制度，但基于新三板市场的现状，“退市整理期”须区别适用，对创新层挂牌公司的终止挂牌程序实行“退市整理期”制度，若创新层挂牌公司系主动终止挂牌，则由公司自行决定是否进入“退市整理期”，若创新层挂牌公司系强制终止挂牌，则强制进入“退市整理期”。

[关键词]  退市整理期  新三板市场 “成本—收益” 分析投资者保

大数据时代个人生物识别信息法律保护的重要意义

作者信息：付微明，中国政法大学刑事司法学院网络法学专业2017级博士研究生（100088）。

[摘  要]  大数据时代个人生物识别技术的广泛应用引发了复杂法律问题。生物识别是大数据时代个人身份识别的新形态，生物识别信息之于普通个人信息具有特殊性，加强生物识别信息法律保护具有必要性与迫切性。个人生物识别信息的保护，不仅仅需要安防技术的不断发展进步，更需要设立法律的坚固防线。只有通过行政法制、民事法制、刑事法制的相互配合，才能为大数据时代个人生物识别信息建构安全屏障，并使生物识别技术及其应用，在法律的规制下得到健康有序的发展。

[关键词]  大数据时代  个人生物识别信息  数字身份  法律保护

CONTENTS

2019 No. 4

Global Vision

1. Morality, Wrongs and Crimes—A Review of Studies of Legal Moralism in Anglo-American Academic Circle

                                                                                  Zhang Fengming

2. Judicial Practice of Sex Discrimination in Employment——A Comparison between China and America 

Chen Guangpeng

3. The Difficulties and Solutions of Protecting Cartoon Characters: From the Perspective of the Relevant Rules and Cases of the United States

Li Mengjia

4. A Study of the Enforcement of International Mediation Agreement in the Perspective of the Singapore Mediation Convention

Chen Minglong

5. Barrier and Solution in International Law for Space Debris Removal

Zhao Qing

Criminal Law Debate

6. Tracing the Source: the "Inappropriate" and "Legitimate" of Justifiable Defense

Yuan Meng

7. The Attempted Offence has the Same Characteristics with the Specific Dangerous Crime

Guo Tanhao

8. The Research on the Affidavit about Those Confessing to Their Crimes and Accepting Punishment

Feng Yikai

Academic Monograph

9. Tradition and Beyond——Analysis of the Value of the Petitioning System in the Context of State Governance

Duan Qiong

10. Judicial Determination of "No Basis of Administrative Act" in Confirming Invalid Judgment

Wang Jie

11. A Research on the Acquisition of the Membership of Rural Joint-Stock Cooperatives

Sun Yingchun

12. On the doctrine of liability fixation for Damage Caused by Animal in the comparative law——Legislative Suggestion and Legal Interpretation to the Chinese Tort Law

Zhang Yan

13. Study on Application of “Period to Trade After Delisting Decision Day” in NEEQ

Zhu Shaogang

14. The Significance of Personal Biometrics Information Legal Protection in Big Data Era

Fu Weiming

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责任编辑：刘子钰