2019年第5期选摘 | 特赦制度在中国语境下的现代化道路

《研究生法学》（以下简称“《研法》”）创刊于1983年，前身为《蓟门法苑》，1986年更名为《研究生法学》。《研法》是由中国政法大学主办，在校博士生和硕士生负责的高质量学生自办刊物。36年的发展历程中，《研法》积极推介国内外法学研究的最新成果，刊载了大量有学术影响力的作品，马怀德、胡建淼、龙卫球、薛刚凌、肖建华、李居迁等本刊的作者都已成为学界中坚力量。2017年12月22日，《研究生法学》被认定为校内核心期刊，可用于我校学生奖学金评定和博士生毕业申请。本刊设有“特稿”“专题研究”“学术争鸣”“法治时评”等栏目，现诚邀校内外学者来稿。

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特赦制度在中国语境下的现代化道路

作者信息

      张贵湘，中国政法大学刑事司法学院刑法学专业2018级博士研究生(100088)。

摘要

       我国关于特赦制度的立法规定零星、分散且模糊，理论界现有关于赦免制度的研究也处于相对粗糙、浅显、狭隘的薄弱状态。伴随着我国法治现代化、治理能力现代化的不断推进，特赦在我国实现法治化、规范化、理论化的基本条件已然成熟，应当把握特赦的本质与基本要义，探索其在中国语境下的现代化道路。不可否认，特赦的施行必然会对法律和司法审判的权威、稳定与终极造成一定冲击，但这是构建法治国家的必经之路，是对法治的救济、补充与衡平，而不是破坏、践踏与否定。所以，我国有必要通过具化实体法、严密程序法、增设死刑特赦等多种路径来建构具有中国特色的新时代特赦制度。

关键字

赦免制度  宽恕  救济  谦抑性  刑罚轻缓化  法律语言

法律之所以为人信仰，并不仅仅在于它的苛严与威仪，更在于它正义的慈悲心。

——〔意〕托马斯·阿奎那

2019年6月29日，十三届全国人大常委会作出决定，国家主席习近平签署发布特赦令，对依据2019年1月1日前人民法院作出的生效判决正在服刑的九类罪犯实行特赦，以庆祝中华人民共和国成立70周年，彰显了依法治国理念和人道主义精神。这是新中国成立以来的第九次特赦，也是我国改革开放以来的第二次特赦。特赦是国家依法对较为特定的罪犯免除或减轻刑罚的制度，也是一项国际通行的人道主义制度。特赦通常在国家重要纪念日或节假日实施，旨在调解利益冲突、衡平社会关系、弥补法律不足，并承载着重大的时代价值。

“赦免制度，于古有之。《尚书·舜典》就有‘眚灾肆赦’的规定。《周礼》有三赦之法，即‘一曰幼弱、二曰老耄、三曰蠢愚’。自汉以后，恩赦成为定制。”法治国家之前的赦免，多为恣意的恩赐之性质，缺乏理性和约束。现今，置身于法治国家之下的赦免，俨然已转变性质、革新观念，是理性且有节制的，承载着其他社会调整手段所不能替代之功能，是为实质正义、国家利益和社会整体利益而给予赦免。但是，我国现行法律关于赦免制度既无实体准则、也无程序规范可供施行，加之学界对于赦免制度的研究也长期处于有意无意的忽视状态，致使赦免制度始终处于被边缘化的境遇。所以，本文试图通过考察赦免制度在我国法律规范与理论研究中的生存现状，探索其适用的根基与本质，挖掘其存在的独特价值与时代意义，以期能够发现新时代中国特色特赦制度的构建路径。

一、现实考察：法律规范与理论研究的缺位

赦免制度在我国的历史源远流长，在不同的历史时期和社会背景之下都有其独特性。时至今日，赦免制度在我国仍然持有生命力，但存续现状却不容乐观，亟待调适。

（一）法律规范空白

我国关于赦免制度的法律法规零星散布于宪法、刑法和刑事诉讼法中，且都是概述性规定，缺乏可操作的实体标准和程序规则，此种简约粗疏的立法现状致使我国赦免制度几近虚置。这与国外精致、系统又科学的立法模式形成鲜明比照，赦免制度在中国当下语境的存置与完善已然是不可回避的话题。

回顾我国业已实施的九次特赦，不难发现我国特赦制度不同于大多数国家，但又具有部分国家大赦、特赦、赦免性减刑、赦免性复权等具体赦免制度的某些特点，是一种具有中国特色的较为特殊的特赦制度。具体分析我国关于赦免制度的立法现状，呈现如下特点：一是特赦种类唯一。我国是少有的单一制赦免种类国家，宪法中就赦免制度仅规定了特赦一种，不同于其他国家赦免种类的多元制，并未涉及大赦、赦免性减刑或是赦免性复权的相关内容。就算是对特赦这一唯一种类也并未如国外一样作普通特赦和特别特赦的区分。赦免制度的单一、特赦类型的唯一，致使我国特赦实践往往难于契合社会情状变更和个案实际需求，特赦内涵的有限性导致了适用上的捉襟见肘。二是特赦实体法规定模糊。宪法仅就特赦规定了全国人大常委会有决定特赦的权力，国家主席有发布特赦令的权力，但究竟何为特赦以及特赦的具体类型、适用范围、法律效果等均未涉及。国家即使欲行特赦，也无具体详实的法律规范可依照实行，难以操作。三是特赦程序法规范缺失。我国目前还没有任何关于赦免实施的程序法规范。任何一项法律制度的施行都必须严格依据严密完备的程序法规定进行，赦免也不例外。严格依照法定程序进行，可以最大限度发挥赦免的积极效用，保证赦免制度依法正当运行，杜绝滥用赦免权、徇私舞弊、贪污腐败等违法犯罪行为。前述特征反应出我国之前九次特赦实施的不规范性、随意性，随着国家治理能力日趋完善，社会法治化程度不断推进，特赦制度自身的立法空白使其不可避免地陷入被虚置之尴尬境地。“虽然赦免的适用范围和存在理由正在日趋缩小，但它作为补充法律不足，赦免还是有存在价值的。”

（二）理论研究薄弱

关于特赦的立法进程，我国自1954年宪法首次就特赦进行明文规定以来，之后在1975年、1978年、1982年等历次宪法中都有涉及对特赦的规定。就特赦的实践经验来看，我国自1959年至今，共实施了九次特赦，其中，1975年第七次特赦实施以后直至2015年，时隔四十年才再次启动第八次特赦。我国学界对于当代赦免制度的研究也主要起始于第七次特赦前后，在1975年至2015年这数十年间，虽特赦的实践处于沉寂状态，但关于特赦的理论研究却从未停止，重启特赦的呼吁也一直存续着。21世纪之前，我国对于赦免制度的研究尚处于起步阶段，研究成果较少，且多属于叙述性质，研究领域主要集中在法律史学科内，着重探讨了我国古代的赦免制度，刑法学科内的研究也偶有涉及。总之，部门法学者几乎鲜有涉足赦免领域。21世纪以后，属于对赦免问题研究的活跃时期，对古代赦免制度的研究更加精细和深入，部门法学者也积极踏入赦免领域，从赦免的概念、属性、根基、实施、完善等多个角度切入进行了较为细致的研讨，并逐步尝试多学科交叉视角的研究方法，这一时期的研究成果颇丰，象征着对赦免制度的研究水平已经具备一定高度。伴随2015年第八次特赦的启动，这是从国家领导层面对赦免存续可能性的官方认可，此后关于赦免存置与否的争论基本平息，学界对于赦免制度的研究重心开始转向赦免的规范化、制度化、现代化等领域。2019年第九次特赦的再次实施，更是为赦免制度研究的进一步发展提供了信心和助力，促使赦免制度的理论研究进入了又一个新高地，这意味这对于赦免制度的研究可以延伸至实证研究等领域。但是，受制于研究时间有限等因素，对赦免制度的研究虽取得一定成果，但仍然存在研究视野狭隘、理论基底单薄、成果粗糙分散、持续性研究不足等问题，理论研究整体上还是处于一个相对薄弱的层次。

现代意义上的赦免制度一般是由宪法或是宪法性法律予以规定，适用前提是存在犯罪和刑罚，适用对象是犯罪分子，适用后果是罪刑的变更或消灭，适用手段主要是对追诉权、量刑权和行刑权的调控，甚至还可以包括资格和权利的恢复等。无论赦免是由最高权力机关、国家元首或是专门的赦免机构来决定或颁布，最后的实施多是由国家司法机关来负责。但是，这并不能代表赦免专属于刑事法学领域，赦免本质上涵盖了宪法学、行政法学、法理学、政治学等诸多学科中的问题，敏感又核心。当下，关于赦免的争论仍然颇多，无论是其基本属性，还是权力归属，亦或是正当性根基、存在价值等，至今尚无定论。现有对于赦免的研究多是浅尝辄止，缺乏体系性与延展性，不足以为赦免的实践、发展、完善提供理论指导与支撑。赦免本质上是立法者有意在法治中空出的一块处女地，是法外开恩，留以备用的，以应不时之需。那就需要进一步追问：为什么要预留这样一个空间？背后的逻辑是什么？若要细细深究，此中有太多值得探讨的地方，现暂且以赦免的正当性、不可替代性与存在价值作为引子，力图探寻赦免在当代中国的体系性建构路径，以资参考。

二、适用解构：赦免的正当性与不可替代性

赦免是对正常司法制度的突破，这种突破是非常态的，是特殊情状之下的必要例外。赦免的存在非为肆意之作，在不同的适用阶段都有其正当性、鲜明性；赦免也非为立法者多余创设的累赘之制，而是在其他法律制度和刑罚消灭措施均不可为时而为之的明智之举。

（一）正当性根基

我们当下置身于法治、民主、文明的社会，赦免俨然已不再是个人独断专政或是皇权恩典的历史遗物，宽恕是赦免所承载的社会价值取向，赦免在当代的实施都要遵循严格的实体法标准、周密的程序法规则。赦免既是合乎法治化、规范化的法治要求，也是道德化、人性化的产物，不只是救济、关怀被赦免的犯罪人，对于未获赦免的犯罪人同样能够起到感化、激励作用，赋予其早日复返社会的希望，促使其积极改造、认罪悔罪，争取下一次被赦免的机会。每一次赦免的颁布和实施，都有严格的法律规范对之进行限制和监督，随着法治化进程的不断推进，赦免这一举措只会愈加遵循宪法规范和法治原则，其良性作用空间势必会更加宽泛深远。民众关于赦免可能会破坏法治、扰乱社会治安的担忧，我国迄今共实施的九次特赦实践均已证明是不必要的。对此，各国关于赦免完善细致的立法、司法制度也是有力佐证，赦免的前景是无虞且光明的。当下关于赦免是否正当和必要的争议应当暂时告罄，现实已然给出答案：赦免是正当且必要的，我们现需要研讨的当是赦免如何完善与发展的议题。各国国情不一，国外关于赦免的立法和司法实践虽已较为完善，但我国不可能照搬使用，这就需要学界和实务部门对此予以重视并付诸行动，助力于赦免法治化、制度化和规范化的实现。

李斯特认为：赦免的目的在于，相对于法律的僵化的一般性，提出公平要求（但总是有利于被判刑人，决不会反过来）；它还可以纠正（事实上的或被认为的）法官的误判，或者达到刑事政策上之目的。

就赦免作为一项刑事政策而言，可以发挥协调社会各方利益、化解矛盾冲突、弥补法律缺口的作用，这是其他措施不可替代的。诚然，赦免的施行不可避免地会对既往判决的公信力、执行力造成一定破坏，但这是构建法治国家的必经之路，不仅无害反而大有裨益。具体表现在以下几个方面：首先，赦免是罕有的能够从古一直延续至今几千年的法律制度，别的制度绝大多数都早已更迭变换得面目全非，或是销声匿迹，赦免制度的存在必然有其正当性与和合理性。赦免并非是突破司法法治的底线，反而是对法律和法治的救济和补充。通过赦免，可以救济在我国现行的二审终审制度下难以保护的被侵害法益，当司法出现冤假错案时可以借赦免加以弥补，还能够及时践行我国早就参与签订的《公民权利和政治权利公约》等国际公约，同时也彰显了国家对犯罪人权益的重视，传递了国家的良法善治与人性关怀。其次，党的十八届三中全会后，竭力推进国家治理体系和治理能力的现代化正式成为主旋律，是实现中国特色社会主义的必然要求，刑事治理作为治国理政的重要一环，自然也必须走上现代化道路。推进赦免的常态化和法治化，就是其中重要的一环。最后，新中国成立至今，我国共实施了九次特赦，最具代表性的应该就是近两次发动的特赦。第八次特赦是在特赦制度沉寂了四十年之后才再次实施，是对依宪执政、治国理念的肯定与践行，对于赦免的完善与发展起到积极推动作用，坚定了各界对于我国赦免将会朝着法治化、常态化方向运行的信心，是对国际历来质疑我国关于人权保障声音的有力回应。赦免在此前虽近乎废置，但此之后，必将焕发新的生机。紧接着，党和国家在2019年这一时值中华人民共和国成立70周年举国欢庆之际再行赦免，这也恰是中国全面建成小康社会的重大决胜阶段，意义非凡。既可迎合节日气氛，又可缓解社会矛盾，还可昭示法治国家建设的决心，更是彰显了政治自信、树立了繁盛的大国形象。一国若敢于直面赦免的独特价值，并恰当实施，这是法治进步、政治成熟和司法文明的显现，也是对国际人权保障的应允。

（二）不可替代之手段

赦免作为从古代留存至今日仍长盛不衰的一项制度，毫无疑问，自然是有其存在价值和其他刑罚消灭制度不可替代之功能。当今各国，就赦免制度在宪法中有作明确规定的国家达六十有余，不少国家和地区还颁布专门的赦免法来规范赦免的具体实施，例如韩国的《赦免法》、日本的《恩赦法》和我国台湾地区的《赦免法》等，可见赦免被认可度与被接受度之高。从广义上而言，缓刑、假释和减刑等刑罚减免制度都应归属于赦免的范畴，但因其适用范围、社会影响、法律效果等各个方面不及赦免，难以替代之，故才寻求赦免制度的完善之道。赦免本质上而言就是对既定之罪刑的宽恕、免除，或出于政治维稳，或出于缓和社会矛盾，或出于弥补法律漏洞等诸多因素，不一而足。总而言之，赦免并非是个别专权者的一时兴起之作，当代社会的赦免非为任意行之，而是国家权力机关经过谨慎考量、重重实证且恰逢其时，才会做出赦免决定。

赦免制度的发展是由政治法治、历史文化、社会需求等多重因素合力的结果。随着社会进步和认识发展，对待犯罪的观念也随之理性化。犯罪不再被视为一种纯粹的恶或是完全受个人自由意志所左右，而是多种因素共同导致的结果，涵盖了社会、文化、心理、基因等各个方面，民众对犯罪的接受程度也在逐步提升，这些变化都推动刑罚朝着轻缓化的方向发展。国家也更加注重对犯罪者的教育、感化、改造和回归，而不再是传统粗暴的报应主义和酷刑主义。加之社会平等、宽容思潮的不断强化和社会纠纷调解机制多元化趋势的推进，俨然已经为赦免制度在我国的生根发芽奠定了深厚的现实基础。

赦免本质上是一种宽恕事由，体现了法律之外的仁慈，法律所保护的社会利益和价值自然是重要的，但并非唯一重要，在法律之外存有很多其他的有用价值，这些价值还可能与法律相冲突，但并不能因此舍弃，对之给予适当的保护是为必要。赦免既是一种宽恕事由，也是弥补法律漏洞之工具，还可以作为社会定纷止争的另一种手段。美国的霍姆斯大法官也认为：“赦免，在我们这个时代，不再是个人拥有权力发生的私人恩典，而是宪政的一部分。当实行赦免时，它是基于更好地服务于公共福利……”。可见，赦免并非帝王特权，也非王权之福泽恩赐，而是缘起于现代日趋完善之法治，以宪法和相关法律规范的明文规定为前提，“使从前的法外行动得以依法处理，或在于使已触犯法律的责任之个人得以依法救济”，此乃赦免实施之宗旨。既然难以期待现行救济司法误判之制度充分发挥平反冤狱之功能，不得不另寻赦免之法以弥补法律之穷，这既是情理之中，也是时势使然。正所谓，“如果法律不能直接给出解决问题的答案，则至少要有解决该问题的法定方式和法定程序。”

三、基本要义：赦免是对“法安天下、德润人心”的彰显

赦免虽是法治的例外，但其存在却是为了更好地实现法治。赦免本身承载着诸多要义，既是在再审制度适用有限时的防护墙，又是刑罚适用严苛时的调节器，还是法律语言在模糊性与精准性之间摇摆时的平衡木，本质上更是服务于我国法治与德治相契合的有力催化剂。

（一）救济司法误判

由于各种主客观因素使然，司法裁判中不可避免地会存在一定比例的误判，即使是法治十分健全的西方国家，也难以杜绝。我国尚处在法治建设进程中，误判可能性更是难以回避。造成误判的因素诸多，或因证据，或因腐败，或因渎职，不一而足。既然误判无法避免，那建立一套专门针对司法误判的救济机制就确有必要，尤其在关涉原审被告人或原审上诉人的生命、健康、自由等重大权益时，以期借此最大限度降低因误判可能带来的严重后果。可能会有论者提出质疑：我国已设有再审程序来专职救济司法错误，再设赦免已无必要。但是，这俨然是忽略了我国司法实践中再审程序适用艰难的现实。关于再审程序之改革已进行十年有余，结果仍不尽如人意，就刑事再审程序中裁判的正当性与终极性这一对永恒矛盾，因改革主政者更倾向于裁判的终极性而非正当性这一方向选择的偏差，致使刑事再审制度收效甚微，甚至连其合法性都遭受质疑、挑战。迄今发生的冤假错案大多都已历经再审，但最终还是因司法误判而被捕入狱，甚至家破人亡。事实证明，我国当下的再审制度难以担负起堵住司法误判漏洞的重任。具而察之，我国虽明文规定要求再审必须坚持全面审理原则，制度设计上确是合理，但具体施行时却是困难重重。司法人员在审理再审案件时，不仅仅是考虑案件事实和法律适用，还会在一定程度上不得不受先前法院裁判结果的稳定性与权威性，同僚之间的互护情感，主管领导的明示暗示，职务升迁、绩效考核等诸多因素制约，从而事实上导致不少案件的再审程序犹如虚设，通常是走走过场就维持原判。即使侥幸遇到一个公正严明的司法裁判人员，但试想一下，若案件事实清楚，证据确实充分毫无争议，又怎会周折再三直到再审？必定是案件事实不清，证据不足，当事人难以自证清白，所以才一直到达再审还尚未结案。既是如此，再审能够发挥的作用势必有限，毕竟在再审阶段真正能够提交影响裁判结果效力的新证据、新发现的诉讼参与人实为少数，不少人不过是抱着侥幸心理，希冀在再审中有奇迹出现罢了。司法审判系统本身是欠缺反省和纠错能力的，检察系统虽肩负监督职责，但在我国现行司法体制下力度有限，当事人的自我救济能力更是薄弱的可怜。由此观之，再审纠错功能的发挥并不如立法者、公众所设想的那般有力。

可见，赦免程序的设置于纠正司法误判是必要且正当的。原因如下：一是赦免的发动易于再审。再审因法律规定发起条件模糊，审理案件范围有限，人为不适当限制，导致刑事案件发动再审困难。赦免的启动只需要满足法定的几个明确要素即可，当事人也无需提供高难度的新证据、新发现来证实之。被告人在确实缺乏有力证据加以佐证时，还可通过提起自下而上的赦免申请来保护自己免于司法之迫害。二是赦免的适用范围宽于再审。《中华人民共和国刑事诉讼法》第242条就再审的提起规定了五个法定条件，除此范围之外的刑事案件均不可申请再审，当事人、法定代理人、近亲属即使提起也不会被受理。总结起来，可以提起再审的范围仅限于新证据、新发现、裁判错误或是枉法裁判，缺乏操作可能性、情理和人道主义的考量。而赦免则可以弥补这些缺憾，针对没有证据自证清白的，民营企业原罪的，新旧刑法更替导致司法裁判难题的，犯罪人过于年老、年少又缺乏自理能力的，家中独子有父母孩子亟待赡养的及婴幼儿母亲等情况都可以考虑通过赦免程序来加以变通和救济。当然，不是提倡无限制地扩大赦免的适用范围，一切都要在宪法的指导下来加以限制和实施。所以关于赦免制度的法律完善是之后应当具体解决论述的问题，此乃后话。三是赦免的施行效果优于再审。再审是刑事诉讼中救济司法误判的非常规程序，为维护裁判的权威和稳定，理应设置严谨的要件予以规范适用，但在具体的个案审理过程中，法院仍应当坚持无罪推定和程序正义原则，纠正个案事实认定或是法律适用之错误。因司法裁判部门对于“新证据”的认定过于严苛，基于“案卷中心主义”的历史传统和诉讼效率的考量，再审法院大多倾向于书面审理，致使申请人参与调查和口头辩护的机会受到严重限缩，因而使再审实际能够发挥的效果远不如预期。赦免则不同，无论是自上而下的赦免还是自下而上的赦免，都不会存在前述弊端。就自下而上的赦免程序而言，但凡符合预先设定的赦免适用条件的当事人均可提出适用申请，经主管部门实质审核符合条件的，即可得获赦免；另就自上而下的赦免程序而言，则是由主管部门率先提出赦免提议经调研、核实、表决之后即可报批施行。而且，依据现今各国赦免的实施现状，绝大多数都主张赦免具有救济公民权利的最后手段性，是常规手段不能奏效之时才可以启动的非常规手段，本身就是自由裁量权在“矫正正义”中的适用，在程序法意上应当是终极性的，不具有可诉性，只有当赦免实施中出现程序违法时，当事人才可提起申诉。所以，关于赦免的实体适用不可能出现再审中因事实或法律错误而提起申诉的情形，相应地也就不可能发生因申诉而诱发的种种弊端。

赦免和再审程序之间是相辅相成的关系，并非对抗互斥。本质上说来，赦免的存在是为了服务于再审程序，二者都各有其独特价值。赦免也并非如部分论者所认为那般多余累赘，相反，而是一个不可或缺的弥补。赦免制度若制定、实施恰当，自能发挥其本来之良好效果。

（二）衡平刑罚严苛

我国刑事法律规定上的严苛是有目共睹，这与我国严刑重罚的历史传统密不可分。我国自历史上就是一个刑法严苛的国家，从古代残酷的肉刑逐步进化到现今较为缓和的生命刑、自由刑和财产刑，刑罚设置呈现出明显的轻缓化倾向。但比照世界各国刑罚设置，我国当下的刑罚设置整体上还是较为严苛。我国自确立以刑法修正案模式修改刑法典以来，迄今颁布了九个刑法修正案，修正了43个罪名的刑罚。

其中共废除了22个罪名的死刑，对10个罪名增设了刑罚幅度，对11个罪名增设了刑罚种类，仅刑法修正案(四)由于新增了“走私废物罪”而导致原先应当由“走私普通货物、物品罪”调整的走私废物行为改由前罪调整，并因此相对的减轻了走私废物行为的刑罚。除了该条与对死刑的废除外，再无减轻刑罚的情形，各刑法修正案都无一例外地选择了加重犯罪人的刑罚负。

历次刑法修正案的内容整体上表现出增设法定刑幅度、加重犯罪惩治后果，限制有利于犯罪人的刑罚适用的特点，体现了我国的重刑观念，表明我国刑法对犯罪人的评价仍然保持日趋严厉的态势。

再以死刑为例，据大赦国际统计，全球死刑处决正在下降。在1945年联合国成立的时候，全球只有8个国家废除了死刑，现在全球有142个国家在其法律或实践中废除了死刑。可见，当今世界绝大多数国家的死刑政策呈现出废除死刑和严格控制死刑适用的明显倾向。报告称，中国是死刑处决最多的国家，其次为伊朗、沙特阿拉伯、越南和伊拉克。中国还是世界上死刑罪名保留最多的国家，迄今为止中国刑法中最终能够被判处死刑的罪名仍然留有46个。我国始终处于废止死刑的进程当中，虽然也有不少学者呼吁废除死刑，但距离目的地仍然甚远。影响死刑彻底废除的社会因素诸多，民意、立法者和决策领导层的认识问题应当是其中最不容忽视的原因所在。死刑本质上是一个政策选择问题，主要受集体意识的公众认同以及政治领袖的政治意志所左右。绝大多数公众的法情感还是倾向于暂时保留死刑，或是出于内心恐惧，或是受报应主义之影响等众多复杂心理合力所致。纵观我国刑事法律的数次修订和解释，不难看出执政者、立法者有在顺应死刑废止的国际趋势，对于法治发展、人权保障及死刑弊端也都有准确认识，正逐步推动我国死刑废除的进程。以刑法修正案（九）为例，我国取消了九个罪名，并就数额特别巨大且致国家人民利益遭受特别重大损失的贪污受贿犯罪分子增设了终身监禁制度。就终身监禁制度的设立而言，立法者原意是最大限度限制死刑立即执行的适用，实现生命刑和自由刑之间的平缓过渡，彰显了我国刑法尊重和保障人权的价值观。当然，这同时也表明我国将在相当长的一段时间内暂时保留死刑的态度。可见，我国关于死刑、终身监禁刑的适用现状，重刑化的刑罚设置都为赦免制度的存在提供了现实空间，我国既然暂时不具备全面废除死刑的现实土壤，刑罚规定又较为严苛，赦免的实施恰好就可以实现刑罚的宽缓化与人性化，促进法治建设，维护司法正义，真正贯彻宪法“尊重和保障人权”之精神。恰如孟德斯鸠所言：“刑法的功能在于预防犯罪，如遇刑法没有区分的情形，就应该在获得赦免的希望上有所区别。”

边沁认为：“如果法律太严厉，赦免权就是一个必要的矫正，但是，这一矫正，本身又属于一种恶。已被制定好的法律将不需要有一根宣告自身无效的魔杖。”可见，边沁在立法上是秉持完美主义的观念，认为刑法典总是可以被制定得至善至美、宽严适当。但刑事立法并不总是能如人所愿，但由凡人制定的法律就难免会有不同程度的缺陷与弊端。

贝卡利亚同样对赦免持否定态度，指出：

仁慈是立法者的美德，而不是执法者的美德；它应该闪耀在法典中，而不是表现在单个的审判中。如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。既然犯罪人可以受到宽恕，那么，人们就认为：无情的刑罚不是正义的伸张，反而是强力的凌暴。

按照贝卡利亚的观点，仁慈的法律、宽缓的刑罚中是不需要恩赦的，否则会诱导犯罪，有违正义。诚然，赦免的行使本身就是一种悖论。法律和司法裁判追求权威、稳定、终极，赦免的实施恰是对这一既有准则的冲击与突破。但国外关于赦免实施的现状和我国之前九次特赦的实践经验告诉我们，即使是在法治健全的国家，赦免仍然不乏存在的必要性。本文不否认赦免的行使必定有其弊病，但不能就此对赦免一概否决，只要赦免行之有度，用之有理，就可实现其独特价值。问题核心就在于要把握一个适当的度，宽恕是赦免理想意义上的精神本质，赦免若蕴含的是有节制的宽恕则为善，若是无边际的宽恕即是恶。有节制的宽恕可以彰显法律之稳定性中的灵活、威严性中的柔软和确定性中的变通，更能实现法之社会功能。赦免存在本身就是为辅助法律实现正义，赦免看似有悖于刑法惩恶锄奸、维护秩序与保全法益之本意，但实质上是法律与情理融合的产物，借助其自动调整力实现真正意义上的正义，而非形式正义。毕竟形式正义乃手段，服务于实质正义，实质正义才是终极目标。

（三）克服法律语言痼疾

虽不敢言之没有语言就没有法律，但现代社会的法律绝大多数都是借助语言来明示表达。语言具有创造性的力量，既是认识、表达规范与事实的工具，也是世界观与社会价值取向的承载者。模糊性和准确性是法律语言的特征，也是法律语言难以消除的现象，贯穿于立法、司法与执法的全过程。法律语言是在模糊性与准确性之间追求平衡，但立法是无法克服法律语言模糊性的。可见，法律文本本身就并非尽善尽美，法律语言的表达能力更是相对有限。即使立法中看似契合于法律的内在要求，表述准确、严谨、简明的规范性法律文件，在司法中也必然会面临语义的模糊、语义的变动、理解上的分歧及不同的价值取向与追求，致使法律运作中存在大量非确定性的法律意义。这是法律语言的痼疾，只要语言存在就不可能完全杜绝。这尚且还是建立在法律文本完善科学的基础之上，若法律文本本身就存有弊病，则问题更甚。加之法律本身就存有滞后性、僵硬性、作用范围有限、立法空白等原生缺陷，所以需要为前述种种可能预留解决路径。制定完善的法律、及时跟进司法解释、及时修正法律等都是解决之道，但法律终究缺乏溯及既往之效力。针对因法律更替或是时代进步引发新兴犯罪等现象，固守法律文本的适用必然会带来有失公正、不和时宜的问题。即使前述问题均能解决，但白纸黑字的法律条文终究还是需要靠权力来支持，依靠人来执行，即便是人人推崇的法治其实也是“人依法而治”，并非没有人的因素。在赖于人力而实施法律的过程中所可能产生之缺陷，自不待言。

针对既往不合时宜的旧罪、因应时代发展而产生的新罪、民营企业原罪等特殊情形，赦免可以发挥弥补漏洞的作用，法律不能总是等到需要之时才匆匆制定，如此仍难改滞后、僵硬之旧弊，应有所前瞻地提前预制，以备在需要之际及时补漏。规范化后的赦免自然也是需要人力来落地施行，前述问题在一定程度上仍然不可避免，但若是由此而多一道防护墙，收效也应当会是不菲，远甚于明知弊病存在而听之任之的消极被动表现。因而，为弥补立法中法律语言表述的模糊、不确定，修正司法适用中对法律语言理解的分歧、偏差，赦免之设置实为必要。

四、制度憧憬：新时代中国特色特赦制度的建构

所有的国家行为都应该尽可能地得到法律上的规范和赋权，所以，就我国宪法中规定的特赦就应该力求法律化，以设定一个公正平等且高度透明的规范标准。对于特赦申请人而言，可以为之创制对特赦的预见可能性、自我调适性；对于赦免权主体而言，则可以为之提供一个赖以作出特赦决断的确切根据，并使之受到制约。此外，特赦的对象是个案，特赦决定的作出也是依据具体案件的具体特别因素，由此产生的非为形式正义与一般正义，而是基于整体社会利益、国家利益和实质正义的考量。随着宽严相济刑事政策的不断深入实施，现行刑事法律恢复性价值取向的日益鲜明，人民调解制度和社区矫正工作的广泛开展，为新时代中国特色特赦制度的现代化指明了方向。中国特赦制度的现代化道路必须依托于我国法治建设的进程而展开，首要以特赦制度的法律化为前提，后再逐步实现特赦制度本身的精细化、现代化。

（一）具化实体法

世界各国和地区关于赦免制度的设置不一，但基本上都涵盖了两种或两种以上的赦免类型。如俄罗斯的赦免制度包括大赦和特赦，中国台湾地区的赦免制度包括大赦、特赦、减刑与复权，日本的赦免制度则包括大赦、特赦、减刑、刑罚执行免除及复权，部分国家的赦免制度的涉及面更为广泛，以韩国为例，还设有纪律处分或行政处罚的免除，再如美国，另设有罚金或没收的免除。相比较而言，我国1975年《宪法》中，既未规定大赦，也未规定特赦，直到1978年、1982年《宪法》(即现行宪法)中都只规定了特赦而没有规定大赦一直沿用至今。可见，关于我国就赦免制度的适用仅规定了特赦一种，属于少有的单一制国家。因为种类单一，加之如前所述我国现行关于特赦实体法规定的概括模糊，所以亟需就特赦的实施制定一套明确的实体法准则，对特赦的种类、效力、适用对象、适用犯罪与适用刑罚等内容作出限定。特赦的实体问题可考虑在我国《刑法》总则第四章刑罚的具体运用中、第八节时效之后,以第九节的内容专门规定特赦，以真正做到有法可依，通过立法激活特赦制度，推动特赦向前发展。具体规定内容应包括以下几个方面：

1.特赦的种类。我国宪法中并未对特赦的种类进行划分，仅就特赦概括规定了“决定特赦”和“发布特赦令”权力的归属。但就我国业已实施的九次特赦实践来看，因立法浅疏粗略，部分特赦实践兼具了大赦和特赦的特征，有时甚而混合了赦免性减刑和赦免性复权。为规范适用特赦制度，迎合特赦的实践类型与案情需求，可在刑法中将特赦的类型明确划分为普通特赦与特别特赦两种。

2.特赦的效力。普通特赦只免除或减轻刑罚的执行，并不免除其罪；特别特赦可以使已受宣告的罪责和刑罚全部归于无效。普通特赦是传统意义上的特赦，不能消灭前科，仍能成立累犯，所产生的法律后果也不能溯及既往。特别赦免本质上具备了大赦的部分性质，可以消灭前科，被特赦之罪在此后不能成立累犯。随着我国特赦制度的不断推进和完善，可以考虑适当扩大特赦的适用范围，将复权、减刑等内容归入其中，扩张特赦的包容力，以应对单一种类制赦免制度可能带来的局限性。

3.特赦的适用范围。我国迄今实行的九次特赦，2015年之前的七次特赦适用对象都主要是战争罪犯，有其特殊的政治因素和历史背景，旨在扩大爱国统一战线、维护祖国统一。2015年特赦对象主要是针对参加过抗日战争、解放战争等四类服刑罪犯实行，2019年特赦对象包括九类服刑罪犯，第一、二、六、七类特赦对象与2015年相同，第三、四、五、八、九类特赦对象是新增加的。整体言之，2019年特赦对象主要涉及以下三类：“一是曾为国家和人民做出过积极贡献的服刑罪犯；二是属于需要给予从宽处遇的特殊群体的服刑罪犯；三是基于司法实践以及犯罪人具体情况需要通过特赦予以补足的服刑罪犯。”可见，我国特赦的适用对象范围是在不断扩展的，此后就特赦对象的选择可以延续该思路，并逐渐考虑将部分轻微犯罪、经济犯罪等普通刑事犯罪的服刑罪犯纳入。至于特赦适用的刑罚类型，除了自由刑和财产刑，还应考虑将资格刑和死刑也纳入。建议对资格刑的特赦，源于我国尚未建立赦免性复权制度，为充实现行单一种类制赦免制度的内涵以适应社会变化的需求，故作此考量。至于为何主张对死刑特赦，下文将作详细阐述。

关于赦免应否具有强制性的问题，现在还纷争不止，这确实是一个悖论。若具有强制性，则当事人不得拒绝赦免，也不得就此提出上诉或再审。检察机关也无权对此进行监督和抗诉，这会导致赦免的实施过于绝对，缺乏回旋空间，完完全全是终极裁决，当事人的合法权益若在其中受损，也毫无救济途径。但若认定赦免不具有强制性，则当事人可上诉、再审，检察机关也可抗诉，但如此一来也会引发诸多问题，会事实上导致赦免沦为第三道司法程序，这与宪法和赦免的初衷未必相符合。可见，关于赦免制度在实体法上存在许多大大小小的问题，赦免制度的理论研究亟需跟进。

（二）严密程序法

实体法是以权利与义务、职权与职责为主要内容，程序法则是以如何保障权利与义务的实现、职权与职责的履行为主要规定。

一般情况下，程序法的功能是辅助性的，即辅助实体法功能的实现；例外情况下，程序法的功能是填补性的，即在没有相应实体法适用于个案时，允许在不违反法律基本原则的前提下，遵循程序法的规定造法。前者是由程序法的‘外在价值’决定的，后者是由程序法的‘内在价值’决定的。

可见，程序法与实体法之间密不可分，程序法保障着实体法的实施，但程序法非为实体法之附庸，其还具有创制实体法、弥补实体法不足、限制实体法实施等独立性价值。再者，程序的正义功能也是有限且相对的，完全严格遵循合法正当程序作出的裁判也并不必然都是正确的，偶然中也可能导致严重后果。正如罗尔斯所主张：刑事司法都超越不了“不完善的程序正义”的分类属性。所以，赦免是解决法之固有弊病虽不甚理想但又于实务可行的选择，而若要实现赦免该初衷，制定一个完备周密的程序法是首当其要。

我国关于特赦的程序规定，仅在宪法中作了原则性规定，欠缺可操作性。鉴于我国特赦程序法的不规范和国情实况，关于特赦程序的法律规范化可考虑从以下几方面来展开：

1.特赦的启动与申请。我国之前的九次特赦实践是依职权启动的。“一般流程为，党中央作出特赦决策后，全国人大常委会作出特赦决定，国家主席发布特赦令、司法行政机关等提请特赦，人民法院审理特赦案件，人民检察院监督特赦实施”当今多数国家和地区针对特赦则一般是采取依申请的启动模式，主要是由犯罪人本人、亲属申请特赦，或是由司法机关提请特赦，如日本、德国、美国、俄罗斯等国家。从特赦程序的完善和现代化来看，我国可以兼并实施依职权和依申请两种程序。针对依职权启动的特赦，保留原有程序模式即可；而就新增设的依申请启动的特赦而言，罪犯本人、近亲属、委托律师等特定主体在符合法定条件的情况下可以申请特赦，或是司法行政机关在发现法定事由时代为提请特赦。

2.特赦的受理与审查。我国当前的已有特赦实践主要是依据刑事诉讼法中的审判监督程序在进行，并无专职机构担此重任。世界各国关于特赦都有设专门的赦免机构来具体负责实施，如日本的中央更生保护审查会、法国司法部下设的特赦事务司等。为保证特赦的专业化水准和施行效率，和处理日常重大国计民生事务一样，理应集中专业资源针对性解决关于特赦实施的一系列问题。因而可以考虑在全国人民代表大会常务委员会内部设立一个专门的常设机构，即特赦事务委员会来专职处理特赦实施的相关事宜。特赦事务委员会专职负责受理申请特赦、提请特赦的申请书和相关证明材料，并进行合法性、正当性与可行性的审查；针对依职权启动的特赦可以赋予其提出建议、提供咨询、协助调查等职责。

3.特赦的决定与发布。我国当前关于特赦的决定权是由宪法明文规定授予全国人大常委会的，授予国家主席的权力则是根据全国人大常委会的决定“发布特赦令”。短时间内基于维护宪法稳定性、权威性，与我国修宪之艰难性的考量，还是暂由全国人大常委会就是否特赦作出决定，待到今后我国特赦制度日臻完善之时，为更好突出特赦的个案化因素，避免特赦本质精神的淡化甚至异变，可以考虑通过立法或立法解释，将宪法规定的特赦决定权全国人民代表大会常务委员会转移至中华人民共和国主席，推进特赦的个案化，不但可以确保特赦制度的适用效率、回应社会变化需求与犯罪分子个人情状，还能够从法律上可以维系法律尊严，兼顾法律形式正义与实质正义的良好效果。

4.特赦的执行与监督。关于特赦的执行，根据以往的特赦实践经验，一般是由全国人大常委会决定特赦，国家主席发布特赦令之后，主要授权最高人民法院和高级人民法院来具体落实开展。鉴于我国当前的特赦是由立法机关作出决定，并由国家主席发布特赦令，具有法律性质，所以还是照旧由各司法部门来加以适用为妥。至于对特赦实施的监督，自然必须遵循监督公共政策执行领域的一般原理，完善对特赦监督体系的建设，可以从建立多层次、多功能的监督网络，促使特赦执行的透明化，建立严厉的责任追究机制等多方面来实现对特赦从制定到实施的全过程监督，确保特赦在其本来轨道上运行不偏。

（三）增设死刑特赦

生命权是人类所固有的、最根本的、普遍享有的自然权利，并不依赖于法律而存在，不同于法定权利，是不可被剥夺的。所以，《公民权利与政治权利国际公约》第6条第4款就作出规定，任何被判处死刑的犯罪分子均享有请求赦免的权利。我国作为缔约国，自然应当竭力履行签署的公约承诺。所以，在我国赦免制度中就被判处死刑的人专门规定赋予其可以申请赦免的权利，是为必要。观之我国司法实践，现有的两审终审制尚难以杜绝冤假错案，即使针对死刑设有专门的复核程序加以把控，还是力有不逮。死刑复核程序发挥作用有限，且适用过于严苛。例如，针对独生子女犯死罪、新生婴儿母亲犯死罪、虽年满十八周岁但仍处于青少年时期的死刑犯等案件，死刑复核并不能就此类特殊情形特殊处理，但通过赦免程序就可以做到。当然，本文并非主张就此类特殊群体一律免予死刑，而是具体案件具体分析，若确实存在情有可赦的情形，应考虑通过赦免程序来减轻其刑罚，免除一死，以彰显刑法的人性关怀。

增设死刑案件特别赦免程序不只是出于人道主义的考量，还因为其与死刑复核程序在本质上不尽一致，二者是完全相异的两套司法程序。死刑复核是适用于死刑判决生效之前，只有通过死刑复核无异议的，死刑判决才能够正式生效，而死刑案件的特别赦免程序则是适用于死刑判决已经生效之后。二者以死刑判决是否生效的时点为界，适用的时间段是一前一后。死刑判决生效前设置死刑复核程序，目的在于体现对于死刑案件的审慎审查态度。生命权是公民最根本的权利，是享有一切权利的前提，所以立法者希望通过死刑复核尽可能避免对公民生命权的侵害。而在死刑判决生效以后设置赦免程序，一方面同样体现了对公民生命权的重视，另外一方面也彰显了良法善治与宽恕仁慈。

从本源上来说，每一个个体的生命都神圣不可侵犯，即使非法剥夺他人生命者，任何其他个体仍然无权通过剥夺其生命的方式以示惩戒。国家机关之所以有权依法剥夺他人生命，是因为公民通过签订社会契约的方式，同时将自己的生命权利也一并交与国家处置。死刑是对刑罚理论中的绝对主义，即绝对的报应刑论的回应。绝对的报应刑论认为犯罪是一种恶行，刑罚是对恶行的报应，而报应的内容是施加与恶行相对称的痛苦，如此便是实现了正义，无需考虑预防犯罪和防卫社会的现实效果。但是，这显然违背了国家实施刑罚的本意，有损于刑罚目的的正当性，还可能陷入必罚主义。随着现代国家治理水平和法治建设能力的不断提升，公民权利意识的强化与人权保护思潮的汹涌，世界各国废除死刑的呼声愈加高涨，不少国家已顺应时代趋势废除死刑，死刑在全球范围内的全面废止是必然结果。在保留死刑的国家，死刑即便只是作为一种例外的刑罚手段偶尔适用，仍然难掩其报应性惩罚的严酷本质，有悖于目的理性与时代理性。我国当下也属于暂时保留死刑的国家队列，主要受民众对于死刑的信赖、政治决策者的价值判断等诸多因素所限，整体尚不具备废止死刑的客观条件，通过死刑案件特别赦免程序的增设来循序推进死刑的废止是可为之选择。具体可以参照《公民权利与政治权利国际公约》的规定，为每一位死刑犯请求特赦预留足够的时间，要求最高人民法院院长在特赦程序结束之前，不得签发执行死刑的命令，否则就是对罪犯享有程序性权利的不当剥夺。如此，就可以借助死刑案件的特别赦免程序在我国原有的死刑圈上先开一个小口，限缩死刑的适用空间，减少死刑的适用几率，助力于死刑的最终废止。

                          结  语

黑格尔有言“存在即合理”，纵观赦免制度的发展脉络就足见赦免之于稳定社会秩序的巨大作用。不可否认，赦免的实施确实会对司法审判的独立与威严造成一定冲击，但这是对法治的救济与补充，而不是否定与破坏。法律并非完美无缺，若赖于法律本身不能达致正义，可通过赦免补以正义；若个案适用之法律过于严苛，可通过赦免给予仁慈。当然，赦免不宜轻易发动，遇有国家庆吊或是情势变更之特殊时期，可在综合考虑庆吊之价值与意义、国民感情、刑事政策、有无衡平刑法之严苛与救济误判之功效等因素，来慎重决定是否起用赦免，尤勿因政治上之考量而肆意实施赦免。最后，正如论者所言：

在一个刑事法治设计良善、司法人员认事用法严谨而精细的运作下，特赦本应是束之高阁，备而不用，这是在思考赦免法制化的同时，油然而生的另一层的期待，也希望藉由赦免法之修订，能对司法实务产生自律谦抑的作用，促使刑事诉讼制度之运作愈符合宪法以无罪推定为基石之正当法律程序的要求。

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责任编辑：刘子钰