江平教授90华诞特辑|空前启后功不可没 ——《民法通则》颁布十周年记

《研究生法学》（以下简称“《研法》”）创刊于1983年，前身为《蓟门法苑》，1986年更名为《研究生法学》。《研法》是由中国政法大学主办，在校博士生和硕士生负责的高质量学生自办刊物。37年的发展历程中，《研法》积极推介国内外法学研究的最新成果，刊载了大量有学术影响力的作品，马怀德、胡建淼、龙卫球、薛刚凌、肖建华、李居迁等本刊的作者都已成为学界中坚力量。2017年12月22日，《研究生法学》被认定为校内核心期刊，可用于我校学生奖学金评定和博士生毕业申请。本刊设有“特稿”“专题研究”“学术争鸣”“法治时评”等栏目，现诚邀校内外学者来稿。

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空前启后功不可没

   ——《民法通则》颁布十周年记

作者简介：江平，中国政法大学终身教授，博士生导师，《中华人民共和国民法通则》主要起草人，主要从事民商法学研究。本文摘于《研究生法学》1996年第2期。

一、《民法通则》问世简要回顾

       《中华人民共和国民法通则》颁布至今已十周年了。自《民法通则》颁布以来，我国的社会经济、政治生活发生了巨大的变化。特别是建立社会主义市场经济体制改革目标的提出，为中国民法的发展提供了契机。所以这几年一直有人呼吁制定一部系统的中国民法典，为社会经济生活提供适时、稳定、系统的行为规范。现在回过头来看1986 年的《民法通则》，的确有其不完备、不成熟的一面。十年以后，在经济生活发生巨变的条件下,《民法通则》显得过时，原则、欠缺、遗漏。但是，我们不应该脱离当时的历史背景和社会环境，评估它的价值或功绩。我认为，1986年《民法通则》是我国民事立法的一个重大的里程碑，它既标志着以政治手段调整平等主体之间关系为主的时代的结束，又预示着我国民事立法开始步入正轨，为以后陆续颁布的单行法规乃至今后的民法典定了基础。所以我说它是“空前启后”。      1949 年，我国取得了新民主主义革命的胜利，随后几年全面建立了社会主义制度，但是对于如何建设社会主义，尚需在实践中摸索。其中有一个很敏感、很关键的问题是社会主义要不要发展商品经济。众所周知，商品经济几经提出，但很快就被扼制。作为孕育于商品经济并主要规范商品经济关系的民法，其命运自然与商品经济的命运息息相关。在86年《民法通则》颁布之前我国曾有两次流产的民事立法工作。第一次是在1955-1956 年间进行的。其背景是，大规模的经济建设刚要起步，经济的繁荣持久需要充分利用商品经济的积极作用。第二次是60年代初，在总结”大跃进“教训之后，开始注意按经济规律办事、发展经济，因而重新提出并开始第二次起草工作。但这两次主法活动都因否定商品经济而夭折。随之以后的“文革”，一切与商品经济相联系的，都被视为资本主义性质的东西，自然不会有民事立法。在《民法通则》之前，除了《婚姻法》外，几乎没有一部完整的民事法规，取而代之的是民事政策文件，而经济活动完全为经济计划和行政命令所操纵。       1978 年之后，我国走上了一条探索社会主义经济建设的改革之路。商品经济几经争论得到承认并被写入1984 年《中共中央关于经济体制改革的决定》。但是，对于商品经济到底是什么，计划和市场的关系怎么摆，一直存在着不同的认识。1986 年的《民法通则》正是在这种商品经济得到认可和发展，但又对它在社会主义经济中占有什么祥的地位及其前途如何存在着模糊认识的历史背景下出台的。        这次起草工作开始于1979 年，当时人们对于起草一部什么样的法，存在着争议。草案的前四稿也基本上是按法典模式草拟的。但是后来没有按这个模式进行下去，主要原因是经济改革政策不断调整和深化，实践中的新生事物不断出现，一时还难以从理论上完全解释清楚，更不能用法律规范将它们确定下来。再加上我国国情复杂、认识上的阻力等因素，颁布一个完整而详尽的民法的时机还不成熟。这样，民事立法采取了非法典化的路子。而当时社会经济发展，特别是发展商品经济需要孕育新的主体、需要确认财产权、需要规范基本的交易行为等客观事实又需要一部通则性的民事规范。于是就制定了这部《民事通则》。这部总则，虽然主要属总则范畴，但它又不限于总则，还包括了一些分则的内容，比如对所有权、债权和各种侵权行为的规定，它是对当时比较成熟的法律规范的总结或集成。因此，尽管存在着不尽如人意的地方，但是我们应当客观地讲，1986 年的《民法通则》是我国立法史上具有重大影响和巨大成就的一部法律。

二、《民法通则》的历史功绩

      《民法通则》的功绩主要表现在以下五个方面：       1.解决了民法的调整范围     《民法通则》第二条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”该条规定首次从立法上确立了我国民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。这种规定与大陆法系国家有关民法调整对象的规定基本一致，这为新中国民法找到了一个合适的地位和领域，为以后的民事主法和民法学的发展奠定了基础。今天的民商法就是牢固地建立在这一定位基础之上的。商法调整平等主体之间的商事关系，属于民法的特别法，它和民法一起构成了调整平等主体之间财产关系的法律整体。这一点，在今天看来似乎非常容易理解和接受，但在当时的历史条件下，却是得之不易。因为当时关于民法的调整对象，民法与经济法的关系存在着激烈的争论。许多人认为，民法仅调整公民之间的财产关系和人身关系，而不是一切平等主体之间的财产关系和人身关系。现在看来，将民法定位于一切平等主体，具有一定的前瞻性，对于民法在我国的繁荣发展有着非常重要的意义。        2.确立了民法的基本原则        1986 年前后，在我国的经济生活中，商品交换、市场调节的成分明显增加，但在总体上仍属于计划体制的范畴，经济运行以纵向控制和计划调拨为主。在这种情况下要不要在民法中确立计划原则、国家财产神圣不可侵犯的原则、按劳分配原则、国家、集体、个人利益兼顾等原则，也是当时的一个争论热点。《民法通则》抓往“平等”这一民法的根本特征，确立了平等自愿、等价有偿、公平、诚实信用十四字原则。这十四个字反映了现代民法的基本精神。从十年后的今天来看，仍然是不可辩驳的基本原则。它完全符合现代市场经济的基本要求，对于建立杜会主义市场经济的法律制度，有着非常重要的指导意义。         3. 确立权利本位        在起草《民法通则》时，有关第五章的名称存在着这样的分歧：是叫民事权利呢，还是称民事权利与义务？民事权利是独立的民事主体享有的界定其与其他特定或不特定主体之间关系一一权利义务关系的一种工具，权利和义务相互对应，除了个别权利（如监护权）外，履行义务都是为了实现权利。实现权利就要履行义务，权利必然包含义务。因此，两种称谓反映了在民事关系中权利和义务哪一个更根本的问题。第五章定位于民事权利，突出权利在民法中的核心地位，奠定了以权利为本位的观念。这对于我们这祥一个只强调义务（可以称为义务本位）的国度，来说，不能不说有着它深远的影响，按此，第五章规定了我国的物权、债权、知识产权和入身权，构建了我国民事权利的基本框架。         4.确立意思自治原则      《民法通则》并没有明确规定意思自治原则，但是大胆地采用民事法律行为制度，而该制度的核心就是当事人的意思自治。这一规定也得来不易，因为当时也有人反对采取大陆法系的法律行为概念，其理由是法律行为理论晦涩难懂，不象普通法系的合同理论明了易行，甚至认为有了合同规范毋须再规定法律行为。现在我们认识到，用法律行为理论来解释和判定千姿百态的民事行为（包括订立契约）有着它独特的作用。法律行为就是意思行为，只要不违法，当事人意思表示一致就在他们之间是建立了受法律保护的权利与义务关系。当事人自己的意思成为决定法律行为是否成立和有效的重要依据。这对于我们今天弘扬意思自治原则，鼓励当事人依法自由、自愿交易，避免国家对私权的过度干预有者非常重要的意义。        5. 确立侵权行为归责的基本原则       长期以来，中国人只知犯罪而不知侵权，在中国人眼里，犯法就是犯罪，只知侵犯公权，不知侵犯私权，并且长期沿用刑法手段、行政手段保护并不十分发达的私权。因此，长期以来没有侵权方面的法律规定。《民法通则》在民事责任一章第一次对侵权行为作了较为全面的规定，特别是它确立了过错责任原则和严格责任原则，即有过错，有责任，无过错，无责任；在特殊情形中采取严格责任不考虑当事人主观过错。这一规定既体现了侵权行为的一般归责、原则，又考虑到了当今社会的发展，更好地保护受害人权益，维护公平和安全。《民法通则》确立的归责原则，与世界各国侵权行为的归责原则基本一致，这也是《民法通则》的一大功绩。总之，在当时的社会背景下，《民法通则》正确地确立了我国民法的调整对象，确立了现代民法四个核心原则：主体地位平等、权利本位（私权神圣入过错责任和意思自治（契约自由）原则，仅就此而，《民法通则》在我国民事立法史上，有着不可磨灭的功绩。

三、对我国民事立法的展望

       今天，回顾过去，十年前民事立法采取的非法典化的路子仍然是正确的。因为直到 92 年邓小平南巡讲话之前，商品或市场经济在我国仍然是“犹抱琵琶半遮面”的状态。此前的民事立法仍带有浓厚的计划色彩，本来与国家管制有关的经济法，一直涉足了许多平等经济关系，本来应该市场面前人人平等的主体规范，却充斥着许多不平等的规定本来应该统一的市场交易规范，却人为地割裂开来。这些与民法基本原则相悖离的现象，也正是建立社会主义市场经济的阻碍因素。因此，十四届三中全会提出建立社会主义市场经济的体制改革目标之后，才真正迎来了民事立法和民法学的春天，也才进入了恢复民法本来面目，弘扬民法精神，发挥民法社会经济基本调节器作用的时代。        八届全国人大适时地提出了在本届人大实现建立社会主义市场经济基本法律框架的立法目标。根据立法规划，市场主体方面的立法有已颁布的《中华人民共和国公司法》，和正在起草的《独资企业法》、《合伙企业法》、《股份合作企业法》、《经纪人法》等；市场交易规范方面的立法有已颁布的《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国保险法》和《中华人民共和国票据法》，正在草拟的有《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国证券法》等；在财产权方面，准备制定一部系统的物权法。我认为还应制定一部《代理法》以及和公开竞价有关的《拍卖招标法》。随着这些法律的出台，将废除那些不符合民商法原则，有碍市场经济发展的法律，形成我国最基本的民商法体系。       方向已经明确，障碍已基本清除，神圣的立法使命已摆在我们面前。但是，中国正处于各项制度的大变革时代，要在这么短的时间内，完成法律规则的重建，的确是一件不容易的事情。任务是光荣的，也是艰巨的。        随着这些单行法的出台和实施，我们完全有条件和理由在修正、完善的基础上汇成一部法典式的民法。《法国民法典》颁布于19世纪初，《德国民法典》生效于20 世纪初，依我的想法，能在21世纪初颁布我国的《民法典》，让古老的东方民族重又站立在世界文明之列。

四、任重而道远

       中国民法的命运同中国的命运紧密相联，而我则将毕生的精力献身于中国的民法事业。作为新中国成立后成长起来的一名学者，亲身体验到了基本上属西于方文明的民法在我国生根发芽和成长的艰难。现代民法不仅根植于一个社会的经济基础，而且更重要地是根植于一国的文化，观念和精神。而我国恰恰在这两方面都先天不足，不仅长期抑制了民法生长的“土壤＂——商品经济，而且也没有形成有利于民法成长的“空气”——文化环境。这两点尤其是后者至今仍然是制约我国民法事业发展的潜在障碍。比如说，商品经济即是信用经济，当事人每笔交易，每一份合约都是建立在当事人的信用一一履行允诺的基础之上，如果当事人不信守诺言，就会给交易一一契约的履行制造障碍，这种障碍就是法律实施的障碍。法律的功能在于为人们交易提供规则，从而节约交易成本井在出现违约、侵权行为时，予以救济；如果违约欠债成为了普遍现象，那么再完备的法律也无济于事．而信用问题说到底又是观念问题，我国长期以来没有形成当事人意思——允诺-契约即法律的观念，没有信守自己“立法”的传统，更不用说自觉学习、遵守、运用那些便利他们交易、保护他们利益的民事法律。在民事法律领域，单靠国家的强制力是不可能形成真正的民法文化和市民社会的。       两大障碍主要由三大社会背景生成：一是漫长的封建社会沉淀下来的不利于商业和与此有关的法律发展的文化。比如、“重农轻商”、“重刑轻民”、“以罚代偿＂、缺少自主自立、自我保护的依赖观念等。二是建国以后特殊的社会背景。比如计划经济、极“左“思潮、消灭私权、提倡单纯的服从和奉献，不仅生产、而且人民生活主要依赖国家（政府）安排。这使得习惯于服从命令、听从安排的人们很难一下子转移到自我决策、自我负责的新的社会运转机制上来。三是改革开放以来，经济法被抬到了一个不适当的高度，使得本来应由民法调整的横向平等关系，也被纳入了经济法的范畴。这不仅仅是学科划分的问题，更重要的是使国家意志渗入民事生活须域，增强了行政对平等主体自由、自愿交易的干预，不利于民法文化——自主自治、自我管理、自我负责——的形成和光大。       民事立法不易，民法文化的形成更难。而要真正使各项民事法律落实到人们的行动中，落实到社会经济生活中，民法意识、民法观念的培育和普及尤显重要。民法观念实质上就是前面提到的 14 个字：平等、自愿、等价有偿、公平、诚实信用。要把这14个字社会化则需要长期而艰苦的努力。中国民法，大有希望，但任重道远。        是为《民法通则》颁布十周年而作。↑

江平教授为本刊中德法学交流特刊撰写贺词节选，原文刊登于《研究生法学》2011年第一期。

→江平教授出席《研究生法学》活动并留念。

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责任编辑：刘子钰