实操宝典：新政后《商品房买卖合同》之补充协议条款设计及风险规避技巧

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本文字数：5322字  阅读时长：7分钟

目录

一、商品房预售合同备案时间问题

二、户型配置问题

三、层高差异问题

四、交房时的房屋面积实测报告书问题

五、合同解除后的异议期

六、销售方案问题

七、邮寄方式

八、格式合同/条款问题

九、与其他法律文件、承诺等产生冲突的解决

十、结语 

前言

本公众号于2017年6月6日发布《专业研究丨限购限贷限价形势下房地产项目开盘前风险排查要点及防控措施》一文后，不少读者问到开发商在限购限贷限价形势下具体该如何规避《商品房买卖合同》及其补充协议的签订风险。为便于开发企业的同业人士对商品房销售的风险控制有更深入的认识，笔者结合近年来的诉讼与实务经验，特从开发商的角度向读者详细介绍《商品房买卖合同》补充协议在拟定中应关注的要点以及可以通过条款设置构建的风险防控措施。当然，读者作为购房人亦可从本文中窥探开发商的一些套路，以期更好地维护自身的购房权益。

一、商品房预售合同备案时间问题

根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条的规定，“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”

但在实践中，对于开发商而言，多数时候并不会在客户签约后立即进行备案。实践中，许多地方的房管部门对于撤销备案具有严格的管控程序，部分地方房管机构甚至要求提供裁决书、调解书、判决书等才予以办理，笔者在国内不少地区即遇见过类似情况，对于开发商和客户协议解约的情形，当地房管部门并不予以办理撤销备案手续。

鉴于以上情形，笔者认为，《城市房地产开发经营管理条例》关于备案的规定仅为管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条也规定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。因此，为维护开发商的利益，避免因备案而引发的撤销备案纠纷，在补充协议中可以对备案事宜进行补充约定并让客户特别确认。例如，对于分期付款的客户，可约定为客户缴清全部房款之日起30日内进行备案；对于按揭贷款的客户，可约定客户贷款资料经银行审核通过并书面通知开发商之日起30日内进行备案；对于一次性付款的客户，可约定在付款之日起30日内进行备案。同时，对于合同备案需经房管部门审核的，需明确扣除房管部门审核的时间，且开发商向房管部门递交符合要求的备案资料时，即视为开发商已经履行完毕备案义务；对于因房管部门原因导致开发商未能在约定日期内完成备案的，开发商不承担任何违约责任。

二、户型配置问题

实践中，部分开发商交付房屋时的房屋门、窗户、管道、设备、设施等的位置及开启方式等可能与之前的合同附图存在差异，从而引发纠纷。

因此，笔者建议，开发商在补充协议中应增加关于“房屋门、窗户、管道、设备、设施的位置及开启方式等”的约定，明确关于房屋的示意图或平面图等仅显示房屋的基本情况，无法展示房屋的各具体细节，并充分告知买受人，上述设施以最终实际交付为准。另外，也不建议开发商提供布局细致的示意图或平面图。

三、层高差异问题

由于《商品房买卖合同》中关于层高的约定相对比较固定，不能区分实践中比较特殊的情况，故后期可能因为施工等原因造成部分室内空间的层高低于合同约定的层高的情形。

因此，笔者建议，开发商在补充协议中应对层高做出明确解释，提示客户因设计、施工等原因可能导致局部层高与合同描述层高存在差异，对于该等差异，在不违反法律强制性规范的前提下，双方同意按实际状况进行交付。同时，对于出现重大层高误差的情形最好约定对开发商有利的计算赔偿方式，尽量减少法院自由裁量的范围。

四、交房时的房屋面积实测报告书问题

大多数房管部门提供的《商品房买卖合同》版本中，均要求开发商交付房屋时，应出示房屋面积实测报告书，但房管部门版本中并未对房屋面积实测报告书做出详细定义。

因此，在实际中，开发商在此处可做一些变通，减少延期交付的风险。例如，在补充协议中明确约定，“房屋面积实测报告书”是指第三方测绘机构出具的实测报告书，而如果客户要求开发商提供经房管部门确认的面积实测报告书，则开发商有权将交付时间延期（如3-6个月等），并不承担违约责任。

五、合同解除后的异议期

首先，实践中对于部分“问题”客户，开发商可以根据法律规定，行使合同解除权。我国《合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”

其次，为保证被解除合同一方的合法权益，法律规定其可以提出异议，向法院或仲裁机构确认解除合同的效力。《合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”

但同时，司法解释等文件对被解除合同一方提出异议的期限、解除合同发生效力的条件也分别作出了要求。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。最高人民法院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条理解与适用的请示的答复 （2013年6月4日法研〔2013〕79号）规定，“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。”

综上，对于“问题”客户，开发商在依据《合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，为尽快明确解除合同的效力，保持法律关系的稳定，应在补充协议中明确客户提出异议的期间，如约定“出卖人按本合同及本补充协议的约定行使解除权时，自出卖人解约通知书送达买受人之日，本合同及本补充协议自动解除；若买受人对解约事宜有异议的，应在异议期内（解约通知书送达之日起15个工作日内）向人民法院起诉。”当然，解除权的行使主体应是具备法定或约定解除权的适格主体，否则，即使开发商发出解约函件也不会产生解除合同的效力。

六、销售方案问题

开发商在向房管部门申请预售许可证前，需要提供预售方案给房管部门进行审核，预售方案一般包括预售价格、装修水平、装修标准等内容。而开发商实际在销售房屋时，其装修标准等可能与报批的内容存在差异。鉴于开发商与房管部门属于行政管理关系，而开发商与客户属于民事关系，两者处于不同的语境下，为防止开发商后期因其他因素调整装修标准等报批内容产生争议，笔者建议在补充协议中约定，开发商向有关部门报批的预售方案等不构成其对客户的任何承诺，具体应以双方协商一致签订的买卖合同及补充协议的约定为准。

此外，对于在开发过程中容易发生变更的数据、设施、设备等事项，建议也不要统一表述为“以政府批准的数据或方案等为准”，应留有一定余地，避免产生争议后使开发商处于被动地位。

七、邮寄方式

对于邮寄方式而言，在实践中的选择确实比较多，例如，EMS、顺丰、韵达、圆通等等。不过，一般而言，许多开发商考虑EMS可提供签收回执等优势，均要求公司邮寄的函件统一采用EMS进行寄发；有的甚至在合同中约定只能采用EMS邮寄的方式。但是，在实践中，也存在特殊情形，比如，行使合同解除权的除斥期间即将届满，若采用EMS邮寄，可能需要3-5天时间，极易导致函件无法及时送达，丧失解除权。而目前，各大物流公司均可在官网打印物流信息，各物流公司营业点也可以提供经其盖章确认的物流运输结果。同时，法院在司法实践中，对于前述物流运输信息也予以认可。因此，笔者建议在补充协议中，对邮寄方式进行广义约定，实际采用时可以EMS优先，但不排除特殊情况下也可采用其他邮寄方式。

八、格式合同/条款问题

《合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。因此，一旦《商品房买卖合同》的补充协议被认定为格式合同，或其中的某些条款被认定为格式条款，则开发商就应当尽到更多的提示义务，且一旦产生争议，更容易陷入被动（《合同法》第四十一条规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释）。因此，从开发商的角度讲，起草补充协议模板时应当注意以下要点：

（一）降低补充协议/条款被认定为格式合同/条款的可能性

拟定补充协议时，开发商尽量不要把补充协议全部起草完毕，打印后只给购房者留下签名的位置，相反，可以选择将补充协议的一些待约定内容留白，留白处最好是构成合同基本要素的比较重要的实质性条款，需要签订时由开发商的工作人员先行填写，再由购房者签名。在此种情形下，一旦产生争议，在空白处填写的内容容易说明双方有协商订立的过程，再结合补充协议本身又预留了空白，从而从补充协议的形式上、签订协议的程序上两个方面尽量避免补充协议被认定为格式合同。

（二）开发商应做好补充协议可能被认定为格式合同的准备，提前履行相应义务

《合同法》第三十九条第一款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第六条规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

结合上述法律法规的规定，对于补充协议中可能影响购房者权利的不利条款，建议应当以加粗、斜体、字号增大等方式进行着重提示，并且在补充协议的首、尾说明“买受人确认出卖人已就补充协议中包含的免除或限制出卖人责任的条款作出了特别提示，买受人已对相关内容充分理解含义并同意全部内容”，并要求买受人特别予以签名确认，这样，即使补充协议被认定为格式合同或其中的部分条款被认定为格式条款，开发商也可证明自身已经尽到了合理提示及说明义务，从而在争议中掌握主动权。

九、与其他法律文件、承诺等产生冲突的解决

商品房买卖过程中，往往销售人员的承诺、销售现场的宣传资料等均会对房屋本身及周边环境进行描述，且购房者也会与开发商签订“《订购协议》”、“《认购书》”、“《商品房买卖合同》”等一系列法律文件。为避免上述内容产生冲突或矛盾，补充协议可以作为一道最后的保护墙，约定“买、售双方之间的一切权利义务以原合同及附件和本补充协议中约定为准。出售人的售楼书、售楼广告、沙盘、模型等宣传资料上所记载的内容和出售人销售人员的口头承诺均不作为双方的约定和验收房屋的依据，如有变化，出售人不另行通知。出售人展示的样板房，仅为空间布局向导，装修装饰和家具摆放指引，不能作为房屋交付的标准或合同的样品。本协议与原合同如有冲突的，以本协议为准。”

但必须说明的是，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。开发商对此应当予以注意。

十、结语

补充协议作为《商品房买卖合同》的重要组成部分，是开发商进一步明确与购房者权利义务关系的重要法律文件。俗话说，“先君子后小人”。为避免开发商与客户发生争议后，处于被动地位，开发商在拟定补充协议时，在不违背自愿、平等、公平等原则的前提下，应当充分利用起草协议的优势，尽量明确双方的权利与义务，实现自身利益的最大化。

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