总包阴阳合同：非强制招投标工程施工总包合同补充协议的效力分析
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一、案情介绍
二、案情分析
三、案件裁决
在房地产项目施工前，开发商一般都要和总包方签订两份工程总包施工合同。一份用于政府部门备案，俗称“备案合同”，并不做实际履行；另一份则是双方实际履行合同，一般以“补充协议”的形式出现。“备案合同”就是建设工程领域中的“白合同”；实际履行的“补充协议”则称为“黑合同”。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条（以下简称“司法解释第21条”）规定：“当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。该条款确立了以中标并经备案的合同为准来结算工程价款，即以“白合同”为准进行结算。那么，是否所有的工程都要以“白合同”为准来进行结算呢？笔者就用以下案例来说明该问题。
一、案情介绍
浙江高院（2014）浙民提字第123号万厦公司与旺祥公司建设工程施工合同纠纷案。
经招投标程序，旺祥公司与万厦公司签订了一份由万厦公司承建土建、水电安装工程的《建设工程施工合同》，并办理了该《建设工程施工合同》的备案登记手续。同时，双方又另行签订一份《工程施工总承包补充协议》，该协议未经备案。之后，因工程款结算问题，双方产生纠纷，并最终诉至法院。万厦公司认为其与旺祥公司签订的《建设工程施工合同》依法进行了备案，属于“白合同”，而之后双方签订的《补充协议》对工期、工程价款等实质性内容进行了变更，属于“黑合同”，应属于无效合同。
二、案情分析
《招投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
因此，“司法解释第21条”是依据《招投标法》第46条制定的，其适用前提应是《招投标法》及部门规章规定的必须招投标项目，对于非必须招投标的项目不应属于其约束范围。形式上的公开招标、邀请招标、自行发包、议标等都不应适用。
《招投标法》第3条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”则对必须招投标的范围进行了详细规定。
旺祥公司事通过自行招投标方式以确定承包单位的，未经过政府行政部门的监督管理，不能完全做到公开、公正、公平。另外，旺祥公司和万厦公司签订的《建设工程施工合同》仅做备案使用，不做实际履行，而是以《补充协议》作为实际履行依据。《补充协议》虽未备案，但从性质上来讲属于备案合同的补充。《补充协议》与备案合同不一致的，应以补充协议为准。工程款结算应以双方实际履行的《补充协议》为准。
三、案件裁决
一、二审法院确定已经备案的《建设工程施工合同》和事后签订的《补充协议》均有效，并认定双方实际按照《补充协议》履行了合同。最终，法院驳回万厦公司提出以“备案合同”作为工程款结算依据的请求。
综上，在签订合同时，如果是必须招投标的工程，开发商应重视备案合同的签订。而对于非按招投标程序走的工程，开发商应注重最终实际履行合同的签订；开发商和施工方在签订备案合同和实际施工合同的同时，最好要求施工方出具承诺函，明确承诺双方结算以“补充协议”约定为准。
关于非强制招投标工程施工总包合同补充协议的效力分析请参考《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见征求意见稿（五）》第二十四条的规定： 法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标的，建设工程施工合同无效，但当事人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。
实质性内容主要是指建设工程施工合同在工程价款、工程质量、工程期限三部分的内容。
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