专业研究 | 以房抵付工程款的法律分析及风险防范
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一、以房抵款的常见情形及相关法律分析
二、以房抵款实务操作中的法律风险防范
2017年，随着中央政府对房地产市场的调控，各地城市纷纷出台限购政策，提高购房门槛，限制资本流入房地产市场，部分城市房产交易量明显下滑，甚至出现了房价下跌的情况。部分房企因此回款不及时，资金链断裂，无法按时支付承包商工程款。为及时回款，承包商与开发商签订以房抵付工程款(以下简称“以房抵款”)协议的情况越来越多。下面笔者就从以下几个方面对该种情况进行探讨。
一、以房抵款的常见情形及相关法律分析。
第一种情形：承包商在招投标阶段作出“以房抵款”承诺。主要包括开发商在招标文件中专门设置“以房抵工程款承诺书”、 开发商在招标文件所附合同文本中设置以房抵款条款等情形。该种情形应视为开发商招标条件的组成部分，但鉴于开发商、承包商之间还未签订建设施工合同，未发生事实上的法律关系，因此该种情形不在本文探讨之内。
第二种情形：施工过程中开发商因资金困难，与承包商签订“以房抵款”协议，直接约定以指定的房产抵偿拖欠的工程款。或者双方同时签订房屋买卖合同，约定开发商如不能按期支付工程款，就履行买卖合同，以房屋价款抵偿应付工程款。鉴于该类协议一般在工程款付款到期前签订，根据2015年12月24日《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中的要求，为避免此种情形下债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距，最高人民法院在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。但需要说明的是，双方如果在协议中同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算的，则该以物抵款协议在当事人之间具有法律效力。
第三种情形：建设工程已经完成竣工结算，并且付款期限已经届满，开发商无力支付拖欠工程款，承包商与开发商签订以房抵款协议，直接约定以指定的房产抵偿拖欠的工程款。或者同时签订房屋买卖合同，约定开发商如不能按期支付工程款，就履行买卖合同，以房屋价款抵偿应付工程款。该种情形属于债务履行期届满后的以物抵债，也是在实际施工过程中出现的最多的以房抵款情形。
原则上，上述以房抵款协议只要不违反《合同法》 第五十二条的规定，一般都应当认定是有效的。但是，由于“以房抵款协议” 不是简单的以物抵债的合同关系，还涉及到商品房买卖合同关系，有关商品房买卖合同效力认定的特殊规定也会对“以房抵款协议”的效力产生重大影响。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，“以房抵款协议”的有效以开发商取得商品房预售许可证明为前提。
二、以房抵款实务操作中的法律风险防范。
鉴于以房抵款在法律层面存在较多不确定性，承包商在实务层面应谨慎处理，尽量避免风险，重点关注以下方面：
1、与开发商办理结算，签订书面法律文件，确保工程款支付期限已经届满。
由于债务履行期限是否届满关系到以房抵款协议的有效性，承包商在签订以房抵款协议之前必须对本单位开发商之间的债权债务关系进行全面梳理、分析。鉴于实践中一般认为，以房抵款协议有效的前提条件是工程质量合格并已达成结算协议，因此，在签订以房抵款协议之前，双方应尽量先行办理工程结算，签订结算书。对于未到期工程款，为保证以房抵款协议的有效性，承包商也可通过与开发商协议解除合同或签订补充协议等方式，使债权提前到期，以有效防范风险。
2、核查以房抵款协议涉及房产的情况，确保该房产符合法律售出程序及满足自身抵偿工程款的要求。
第一、对抵偿房产的土地出让、建设用地规划、建设工程规划、施工许可、预售许可、预计交付及办理产权过户日期等情况进行调查，确保以房抵款协议涉及的房产符合法律售出程序。
第二、对以房抵款协议涉及房产的抵押、查封等权利限制情况进行调查。选择合格的抵偿房产，应绝对排除已办理抵押登记、已被查封的房产。
第三、做好抵偿房产本身的市场商业价值评估，选择有较好市场价值，较容易变现的房产，避免一些市场价格风险大、难以对外销售的房产项目。
3、承包商在签订以房抵款协议前，需确认当地的房地产市场的监管政策，从受让房产的主体选择、长期持有房产的经济成本、日后变现的交易成本等角度选择合适的交易方案，并将上述要点纳入前期的商业谈判过程中。此外，如承包商选择以其关联的第三方代持抵偿房产的，需考虑抵偿房产过户后，第三方因涉入其他债权债务纠纷导致抵偿房产被查封的风险。
4、承包商应及时跟踪预售许可证的办理进度，在达到条件后，及时办理预售合同的签约、备案手续，并办理预告登记。
5、“以房抵款协议 ”签订要点。
第一、在以房抵款协议中应明确抵偿房产的楼盘名称、地址、楼号、房号、面积等内容，以免在实际执行中产生争议。如同时存在多笔债务的，建议明确抵偿房产和各债务的对应关系，避免日后一笔债务产生争议影响到其他债务的抵偿。
第二、明确用于抵付工程款的房屋价格。
第三、明确实际拖欠工程款与用以抵付的房屋价款之间差额的处理方式。实际工程款与用以抵付的房屋价款很难完全一致,必将出现差额,因此在以房抵款协议中一定要明确此差额如何处理。
第四、明确房屋的交付期限。以房抵款协议应当对签订《商品房买卖合同》、产权过户、产权过户、房屋交付等时间进行明确约定。如果承包商需要寻找其他购房者与开发商签订《商品房买卖合同》的，应当在协议中加以明确，并且最好签订三方抵房协议。
第五、明确以房抵款的涉税处理和发票开具问题。营改增后，房地产企业以房抵工程款视同销售，施工企业取得房产则属于购买不动产，与建筑施工合同约定的内容存在明显差异。此外，在实际操作中还会涉及房产交易、过户登记等过程中产生的税费。在实践操作中，为避免交纳过多税费，协议一般都会约定承包商仍向开发商开具工程款建安发票，承包商或者第三人与开发商签订《商品房买卖合同》，按照正常购房程序承担相应税费。
第六、明确违约责任。以房抵款存在相当大的不确定性，为保证承包商权益，都会在协议中约定若不能实现协议目的，开发商应承担的违约责任。但是实践中考虑到开发商的强势地位，一般也仅是约定开发商不能付款的违约责任。
6、 注意建筑工程款优先权的行使期限。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，承包商行使建筑工程价款优先权的期限仅为6个月。因此签订以房抵款协议后，承包商应尽快办理房产过户手续，若无法实现目的，应在工程竣工后6个月内向开发商主张工程款优先权，尽量维护自身合法权益。
综上，在目前房地产市场中，承包商应尽量要求开发商按合同约定方式付款。迫于压力，按照以房抵款的方式收款时，也需尽量避免风险。
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