限购限贷限售后房地产包销风险防控及融资实务
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一、包销法律性质及其常见模式
（一）包销法律性质
（二）常见包销模式
二、包销法律风险与防控措施
（一）房源锁定过程中，首期款或保证金的支付
（二）预售证取得前签署包销合同问题
（三）明确房源销售条件及交付条件
（四）合同的签署主体、发票开具主体、资金的收取主体
（五）约定更名问题
（六）包销商自主调价幅度、销售价确认及备案约定
（七）成销认定
（八）成销障碍及退出机制
（九）按揭问题
（十）溢价销售收益分配及税费负担约定
（十一）房款的支付与退还问题
（十二）违约责任约定
三、包销融资及自持物业的处理
（一）包销融资问题
（二）自持物业的处理
房地产包销作为房地产营销的一个细分门类，从包销商借此获取溢价收益的营销方式，逐渐发展成开发商提前收回投资的一种融资方式。本文从包销商角度出发，在分析包销基本法律性质及常见模式的基础上，从实操角度，归纳包销过程中常见的法律风险及其防控措施，并对包销商融资及其自持物业的处理提出参考。
一、包销法律性质及其常见模式
（一）包销法律性质
房地产包销系兼有代理及买卖双重法律性质的包销商与开发商之间约定的一种特殊的房产承包销售的方式，包销商按照约定，先以支付首期款或保证金的方式，“打折”“买断”开发商一定数量的房产，在锁定房源后，根据包销合同的约定，以开发商名义，在约定的包销期内对外销售锁定的房源，并按约定向开发商支付包销价款，获取销售差价利益或向开发商补足差额；包销期满将未销售的房产全部买入的行为。由此可见，包销商不但买断了既定范围房源的销售权，亦买断了既定范围的房产。
（二）常见包销模式
从实操角度，包销的操作模式从不同角度存在不同的划分：
1.从包销方购买房源的方式上做分类，可分为阶段包销、一次性直接买断后更名式包销以及交纳保证金/定金+兜底式包销的模式。
阶段包销系指在分阶段的时间点必须达到一定的销售数量，否则需分阶段地购房，如某阶段的房产需销售至50%，未达到该指标，则需包销商购房至50%。
一次性直接买断后更名模式系包销商根据与开发商签订的包销合同的约定，以打折价“买断”开发商一定数量房源，其后，包销商以开发商名义对外销售锁定的房源，并在向实际买受人卖出房源后，由开发商将房源更名至实际买受人名下，包销商与开发商定期结算，并由开发商向包销商退回已支付的房款的操作模式。
交纳保证金/定金+兜底包销模式系包销商根据与开发商签订的包销合同的约定，以约定的包销总价为基数，分批分期向开发商支付保证金，以承销开发商一定数量的房源，开发商收取的包销商或实际买受人支付的保证金/定金、首期款、银行按揭款、一次性全款、根据按揭贷款合同但银行未放款项均视为包销商向开发商根据包销合同的已付款，并采取多退少补的原则与开发商核算；对于未销售的房产，包销商最后承担兜底买受的责任。兜底包销亦具有一定的阶段性质，如某阶段要求达到某销售金额，否则需差额补足，但此时房产并不归属于包销方，包销方仍需继续销售，到包销期结束后，房产仍旧未销售完毕的，则先前已补足的金额与最后尚未销售完毕部分综合计算，确定最终需补足的部分，包销方与开发商签署协议或将最终未销售的房产过户至包销方名下。
2.从包销商收取费用的方式角度来看，包销可以划分为收取溢价式包销以及收取溢价和代理费式包销。
收取溢价式包销系指包销商折价“买断”开发商一定数量房源后，以高于包销基准价向实际买受人卖出房源，并收取包销基准价与实际售价之间的溢价的包销方式。对于溢价部分，在实际操作过程中，出于税费的考量，通常会以佣金的方式返还给包销商。
收取溢价和代理费式包销系指包销商除收取包销溢价外，对于包销商卖出的房源，开发商向包销商支付一定的代理费。
3.从是否约定对赌角度，还存在对赌包销
在包销商同时是开发商楼盘的代理销售商的情况下，包销协议中可能根据包销商的销售业绩设计对赌条款，如销售业绩达到某一金额或比例的，开发商回购包销商手中剩余的房源；如果未达到约定条件，则不回购房源。或者，开发商出于通过包销融资之目的，在协议中约定，包销商未销售完毕的剩余房源，由开发商回购等等。
二、包销法律风险与防控措施
在包销过程中，包销商面临的常见的法律风险包括但不限于：
（一）房源锁定过程中，首期款或保证金的支付
有些包销商采取一次性折价买断的方式锁定房源，约定向开发商先行支付全部包销楼盘的首期款，在正式销售给买房人后，更名至实际买房人名下。合同由买房人与开发商签署、价款由实际买受人支付给开发商，开发商再向包销商退回对应房源已收取的包销商支付的价款。但在实操中有些开发商会认为，在分批销售中，包销商支付的第一笔款项的性质为第一批销售房源的保证金，并且，要求单独支付每一批销售房源的保证金。
对于该问题，笔者建议在包销协议中作出明确，包销商采取一次买断的方式，所支付的系首笔款，而非分批销售的第一批保证金。
（二）预售证取得前签署包销合同问题
根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的约定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。未取得预售许可证即销售房屋存在一定的风险。然而，在包销市场上，开发商一般具有一定的强势地位，由于包销合同的签署、细节的敲定通常会经历较长时间，包销商出于抢占市场、锁定房源的目的，是否要在开发商取得预售证等五证之前签署包销合同值得考量。
对于包销合同签署的时点，笔者认为可视开发商的实力，视情况作出区分，对于大型的开发商，其资金实力、综合能力都相对比较好，这种可以综合衡量考虑在取得预售证之前签署，否则，之后会因谈判时间过长，或市场竞争对手等原因，可能导致错失机会。对于小规模的开发商，有的资金实力不强，在未取得预售证之前即与其签署包销合同，可能较大的风险，此时，建议在包销协议中特别加强包销商的退出机制、资金返还的相应机制的设置。如特别约定如下内容：
1.明确取得五证的时间节点，并作为包销商开展销售的前提条件；
2.包销期的计算时点，如包销期为开发商领取《预售许可证》并向包销商出具盖有公章的证件资料起的一段时间；
3.将未取得五证作为构成销售障碍的原因，并设置严格的违约责任，如明确相应后延包销方按照包销协议对应的资金支付责任；如果超过一定时间，该障碍原因仍不能消除或其他原因导致合同不能继续履行，赋予包销方选择解除合同的权利；如果造成实际买房人的损失，开发商负责协调、赔偿，若因此造成包销商损失的，开发商最终赔偿等。
此外，还需注意底层包销协议的退出机制与基金合同或其他融资协议中的资金退出机制相挂钩。因项目销售失败，将会间接影响到投资人的收益，也会增大资金成本，对此，建议需考虑在融资协议中预留相应的条款，为投资人退出预留空间。
（三）明确房源销售条件及交付条件
包销协议中通常会约定房源的销售条件以及交付的相关条件：
1.房源销售条件
出于对风险规避的考虑，通常会约定要求开发商于约定的时间前，向包销商提供合作房源的五证及销售文件、销售场所及示范单位，并完成按揭银行的引入等。销售条件满足与否与违约责任、退出机制相联系。
2.房源交付条件
关于房源的交付，需要明确公共部分的验收标准以及房源的验收标准。
关于公共部分的验收，有的开发商认为房源系包销的，在交付房源时公共设施部分做的比较简陋，甚至提出包销方自行承担毛坯部分公共设施的装修费用。对此，为防止事后扯皮，如果涉及整栋楼交付给包销商，是按照综合验收的标准交付，还是纯毛坯交付再达到综合验收的标准，均需提前做好约定。
（四）合同的签署主体、发票开具主体、资金的收取主体
合同中明确由开发商与实际买房人签署《商品房买卖合同》，并由开发商开具购房发票。在购房款的收取方面，包销合作期内及合作期满后若干年内，由开发商收取房款；前述期限结束后，由包销商收取房款或开发商代收后退还给包销商。但若包销商直接收取房款，对于包销商而言，可能面临在出现商品房买卖纠纷时，被列为共同被告的风险。
（五）约定更名问题
为避免房产二次销售的高额税费，包销协议中可约定包销期和包销期满后一定时间内，包销商有权将房源更名至实际买房人名下的相关条款。
（六）包销商自主调价幅度、销售价确认及备案约定
协议中需注意将包销商自主调价幅度、销售价格与备案挂钩，确保日后的网签备案得以实现。对此，通常会在包销协议中约定，开发商向政府的备案价格不得低于包销价或者幅度不能超过正负多少。如果超过幅度，导致网签备案不成，此时，需要开发商与政府协调。
由于在销售策略上也不可能一次定价，房产销售价通常会随着市场的波动而有所调动。现在通行的做法，系在包销协议中由开发商指定签字确定人确认，即在分批销售的情况下，包销商根据市场的情况，在每次定价前向开发商提供市场简报及相关市场分析报告，确定每套房屋的对外售价表及相关销售政策、付款方式、销售折扣等，并由开发商指定签字确认人签字确认，并需在收到后若干日内确认。如果包销商按照经确认价格销售的，最后无法备案的，则由开发商协调；若经协调仍旧无法备案的，开发商需补偿包销商的资金损失，并承担违约责任。
（七）成销认定
在认定销售成功的标准中，有些包销协议会约定以销售的房屋数量或是以销售的总金额达到一定标准作为成功销售的标准。
在分期清盘中，有的开发商以销售额管控（金额限制），有的以销售数量、销售数据进行管控。如果依据销售金额，则不管销售数量多高，只要能达到金额即可，而不管剩余的房屋包销商如何处理。相对而言，以金额管控对包销商比较有利。另外，对于清盘销售，有的开发商要求，销售量达到一定数量则视为完成包销，对于包销商来说，该种方式风险大，此时，由包销商兜底的尾盘，需与开发商明确兜底价格。
（八）成销障碍及退出机制
包销协议中需明确约定包销商的退出机制，并将包销商的退出与影响成功销售的障碍挂钩。如合作房源未达到销售条件、未取得五证、未达到交房条件、存在土地、房产抵押、房屋质量、政策性原因等导致房源不能正常销售的原因都可认定为成销障碍。在出现前述障碍时，包销商有权要求延长付款期限、赋予包销商选择解除权及要求退还前期款项、赔偿其他损失，并由开发商承担对买房人的损失等。
（九）按揭问题
一方面，按揭行的引入可作为销售条件在包销协议中明确约定。另一方面，按揭款可作为包销商向开发商支付的款项总价的一部分。对此，可在协议中约定，包销商负责协助、催促客户向按揭行交齐按揭资料，而不将按揭款到达开发商的账户作为包销商已经向开发商支付完毕款项。即提前按揭款项的计入时间，将时间提前至实际购房人向银行交齐资料，视为按揭款已支付完毕。
（十）溢价销售收益分配及税费负担约定
目前出于规避税费的目的，有的包销商会与开发商约定，将溢价销售部分作为包销商的佣金返还给包销商，并由包销商开具相应发票。若采用此种模式，则还需明确约定佣金的结算与支付问题。对于溢价部分，亦有开发商要求分成，对此，需进一步约定各自的税费负担及支付问题。
（十一）房款的支付与退还问题
目前实操中以包销商一次性买断房源进行包销的方式较为常见。在这种模式中，可能涉及开发商向包销商退还已付款项的问题。即包销商成功销售一套房源后，开发商需在指定时间将包销商先向开发商支付的该套房屋的房款退还给包销商，由实际买房人的定金、按揭款、一次性买房款等替换包销商先行支付的房款。另外，存在溢价销售的，诚如上文所述，对于溢价部分，在实操中通常以佣金的方式支付给包销商。
对此，需注意资金的支付与退还的清晰，防止开发商应归还给包销商的房款与开发商应支付给包销商的佣金混同。
（十二）违约责任约定
对于违约责任，就开发商的违约责任而言，主要可能存在不能成销的障碍性原因（具体请参见上文），以及因此导致的第三方对包销商的责任追究引起的责任最终承担问题，以及违反约定时间向包销商退还房款及支付佣金的违约损失承担问题；对于包销商而言，主要为价款未及时支付的违约责任问题。
三、包销融资及自持物业的处理
（一）包销融资问题
目前有部分机构拟发行基金产品进行融资以参与包销。2017年12月2日，在第四届中国（宁波）私募投资基金峰会上，中国证券投资基金业协会会长洪磊发表了名为《防范利益冲突 完善内部治理 推动私募基金行业专业化发展》的主题演讲中提到“此外，实践中正在逐渐清晰不予备案的相关情形。比如，对涉嫌非法集资、合伙型私募基金中有限合伙人直接担任基金管理人或通过代持成为管理人、私募基金产品担任普通合伙人、基金投资者中出现代缴代付等违反法律法规原则要求的产品不予备案。又如，对违法违规开展金融机构持牌专营业务或者不符合协会自律规则的产品，如进行直接借贷、民间借贷、P2P、众筹投资等，或直接购买商品房出售获取差价等的，不予备案”。
先前有同行向西政资本团队咨询到基金产品是否可以取得包销权或由基金管理人取得包销权。对此，笔者认为，根据1202的讲话原则，存在类似于“基金炒房团”的，该等产品在备案时可能面临不能备案的风险。关于私募基金管理人能否获得包销权的问题，笔者认为，根据“专业化经营原则”，管理人应从事的是基金管理业务，而管理人参与包销则与该原则相违背。
目前市场上，有些机构亦会采取设立一般的有限合伙的方式（不予产品备案），并承诺投资人收益，参与包销业务。此外，亦有一些股权类管理人通过变通投向（如投资于实业类企业股权，由该企业取得包销权）或变更资金用途等方式。但前述操作方式在合规性上均存在一定的瑕疵。
（二）自持物业的处理
若包销方最终需承担剩余房源的兜底责任，对于自持物业，有些机构会借此申请经营性物业贷款或抵押贷款，或包装成长租公寓产品；若存在稳定现金流的，则可包装成ABS产品；或转让使用权、收益权等方式进行融资或处理。对于自持物业的处理问题，本团队将在后续的文章中做重点阐述，在此不再赘述。
本文仅为本团队对实操的总结，不足之处，欢迎同业人士批评指正。
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