地产基金实操系列（四）：基金合同核心条款设计及业务实操注意事项

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目录 

一、出资安排及缴付

（一）合伙型私募基金

（二）契约型私募基金

二、基金托管

（一）不托管安排

（二）托管安排

三、合伙份额/基金份额转让安排

（一）合伙型私募基金

（二）契约型基金份额转让安排

四、基金投资决策（待续）

五、基金收益分配安排（待续）

六、其他（待续）

本公众号“西政资本”自发布地产基金实操系列推文以来，不少地产和金融机构的同仁建议笔者就具体的业务操作提供相应的条款设计建议或合同范本。鉴于篇幅的限制，西政资本团队结合近几年的私募业务经验，通过私募基金协议条文的分析，向读者阐释私募基金投资人权益保护相关条款等的设计经验，以期为同业人士提供实操参考。

一、出资安排及缴付

（一）合伙型私募基金

在合伙型私募基金中，合伙型私募基金协议可约定投资人分期缴付认缴出资额，而实缴出资到账的时间及当期实缴出资的规模，具体由执行事务合伙人发出的实缴出资书面通知为准。如约定，“合伙企业成立后，执行事务合伙人将根据合伙企业投资的资金需求，在各期实缴出资到账截止日前X个工作日前向各有限合伙人发出当期实缴出资书面通知（且该等书面通知中应写明当期须实缴出资总规模、当期实缴出资到账截止日以及用于接收合伙人实缴出资的账户，其中各有限合伙人各期实缴出资比例应当符合协议约定的各有限合伙人认缴出资的相对比例”。

若有限合伙型基金产品中进行了结构化设计的，优先级投资人出于对自身权益的保护，往往会约定要求其他方先行出资，如作出如下约定：“XXX（优先级）实缴出资到账的前提条件是其他有限合伙人的当期实缴出资已全部实缴到账。其他合伙人前述实缴出资前提条件未达成，则XXX无实缴出资义务，且不承担任何责任”。但需要提请注意的是，根据现行的监管要求，对于结构化的产品，要求每一层级均有一定比例的实缴，故此，若按照上述的约定，在产品备案时可能存在一定的障碍。

对于FOF型的基金产品，若先备案子基金（以接近项目端为子基金），若母基金（以接近资金端为母基金）亦为分批募集，作为母基金而言，其在投资时可能约定“以基金投资者实际交付的委托资金交付其对子基金的认缴出资，若母基金未成立的，本基金协议自动解除，母基金不承担任何违约或赔偿责任；若母基金成立后，实际募集的全部委托资金未达到母基金对子基金的认缴出资额的，母基金管理人无义务以自有资金履行相关出资义务，亦不承担任何违约或赔偿责任”。

另外，对于违约出资人，基金协议中通常会约定其相应的违约责任，如（1）未足额出资部分权利和利益的排除；（2）丧失在合伙企业中继续出资的权利，并按照实缴出资额比例享受权利承担义务，认缴出资额自其在协议约定或付款通知规定的付款期间届满而未履行付款义务之日起自动降低至其已经实际缴纳的出资额，并且合伙人认缴出资额的调整不影响该合伙人已经支付的管理费用的金额；（3）就应缴未缴部分按照每日X%的标准缴付滞纳金，并由守约合伙人在收益分配时按实缴比例分配；（4）就其违约行为对合伙企业、其他合伙人造成的一切直接、间接损失承担责任等。

（二）契约型私募基金

目前市场上有小规模募集并备案的操作方式，该种方式通常会约定基金封闭运作，但在封闭期内设定临时开放日，临时开放日仅做基金的申购，不做赎回。如约定“基金封闭运作，但基金管理人可根据基金运作需求在封闭期内的前X个月（通常时间不宜过长，1-3个月为宜）增设临时开放日，临时开放日只允许申购，不允许赎回”。对于小规模募集并备案的产品，在《私募投资基金备案须知》出台前，审核的态度基本分为两种，一种要求提交后续募集安排的相关说明文件，另一种则直接反馈要求募集完毕后再申请备案；对于后种反馈，部分机构会选择先撤回备案，再重新提交，但该做法存在一定的风险。但未来是否会严格按照《私募投资基金备案须知》的要求，“私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内进行备案”，即先前市场提及的未来可能要求全部募集完成后方能备案，则有待更多的实操论证。但目前仍旧有先小规模募集并通过备案的案例。

二、基金托管

（一）不托管安排

根据私募基金的相关合同指引，对于未托管的私募基金，应明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。就未托管的私募基金而言，通常会采用“协议约定不托管+全体投资人出具承诺”方式或者“协议约定不托管+签署不托管协议”两种方式。

对于协议中的托管安排，一般会作出如下几方面的约定：

1.托管安排

托管安排部分包括全体投资人一致同意不委托金融机构进行托管的相关表述，并且全体投资人声明，已经清楚基金产品无托管的事实，并且充分理解协议的相关条款及基金财产安全保障措施，了解所存在的风险。

2.财产安全制度

财产安全制度可对管理人保障基金财产安全的相关义务作出安排，如由管理人保管基金财产及基金投资运作产生的相关文件资料；基金财产与自有财产及保管的其他基金资产严格分离，单独建账、分别核算；负责办理募集资金账户项下资金往来；定期核对基金会计账务；向基金提交保管报告等。

明确基金账户开通网银查询功能、电话银行及回单打印功能，一切投资活动均需要通过该账户进行。

在财产安全制度部分，还可以设置会计核算与复核的相关内容、清算划款以及相关禁止行为，如管理人不得为自己及任何第三方谋取利益，不得将基金财产转为其固有财产，或将不同基金财产进行相互交易等内容。

3.纠纷解决机制

纠纷解决通常会约定先协商解决，协商不成的约定提交XXX诉讼或仲裁。

另外，对于不托管协议或不托管的相关承诺需由全体投资人签署，并上传备案系统。

（二）托管安排

1.合伙型基金产品

合伙型基金产品通常对托管事宜约定的相对简单，主要内容由托管协议做出具体约定，如“本合伙企业委托XX（以下简称“托管人”）对合伙企业账户内的全部资金实施托管，资金托管具体事项以及托管费的计算和支付方式由合伙企业与托管人签署的托管协议（具体协议名称以合伙企业与托管人实际签署的协议名称为准）确定。合伙企业发生任何现金支出时，均应遵守与托管人之间的托管协议规定的程序。未经全体合伙人一致同意，不得更换托管人”。

2.契约型基金产品

对于契约型私募基金往往会在基金合同中对基金托管事宜作出专门的约定，包括托管人的联系方式、托管人的权利及义务。并且，会有专章约定指令的发送、确认与执行事宜。此外，还会另行签署托管协议，明确托管事宜。目前，托管人出于对自身的保护，往往会在基金合同中约定“基金托管人仅承担基金托管人的职责，不参与基金的募集（销售），不负责基金的投资管理和风险管理，不承担对基金所投资项目（或标的）的审核义务，对基金管理人的任何投资行为（包括但不限于其投资策略及决定）及其投资回报不承担任何责任”等内容。

三、合伙份额/基金份额转让安排

（一）合伙型私募基金

合伙人合伙份额的转让与合伙人的入伙与退伙相伴而生，对于转让方往往需签署退伙协议，对于受让方需签署入伙协议。此外，一些基金合同中还会针对普通合伙人及有限合伙人合伙份额转让作出不同的约定。

1.有限合伙人份额转让及入伙、退伙

（1）合伙企业法对有限合伙人份额转让以及入伙退伙的相关规定

（2）有限合伙人合伙份额的转让

对于有限合伙人的合伙权益的转让，通常会在不违反《合伙企业法》相关规定的基础上，约定其他限制条件，大致包括：

①在程序上，通常会设置需经普通合伙人同意，否则，视为违约。

②不会导致合伙企业违反《合伙企业法》或其它有关法律法规的规定，或由于转让导致合伙企业的经营活动受到额外的限制；

③受让方资格的相关审核：如已向普通合伙人提交关于其同意受基金协议约束；出具承诺同意承继转让方全部义务、实缴出资等，提交相关证件及普通合伙人要求的信息；

④受让方承担转让引起的合伙企业及普通合伙人所发生的所有费用的相关承诺。

作为上述限制条款的例外，一些协议中会约定出现诸如下列情况时，可接受原合伙人权益转让，如：（1）受让方与转让方系关联方，且转让方愿意为受让方后续出资义务承担连带责任；（2）有限合伙人因法律或政策的调整必须退出本合伙企业而转让合伙企业权益等。

除此之外，出于对普通合伙人及其他合伙人利益的保护，在有限合伙人对外转让时，还可以约定在同等条件下，普通合伙人及其他有限合伙人的优先受让权，如普通合伙人有权自行或指定第三方第一顺序优先受让，转让方以外的其他有限合伙人有权第二顺序优先受让等。

（3）有限合伙人的退伙与入伙

①有限合伙人入伙

入伙的前提条件包括：承认现合伙协议，在协议上签章或另行签订补充协议；经普通合伙人同意；同意履行合伙协议约定的义务。

对于有限合伙人入伙，全体合伙人应有义务就新的有限合伙人入伙予以配合签署相关文件并配合办理工商登记手续。此外，新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。

②有限合伙人退伙

主动退伙：如因转让其持有的合伙企业权益而退伙；或者优先级LP在收回其全部投资本金和收益后退伙；

被动退伙：有限合伙人违反合伙协议中的陈述和保证内容导致合伙企业遭受任何投资或退出的限制、损失、费用、责任或索赔，普通合伙人要求退伙。

在被动退伙的情况下，普通合伙人有权要求有限合伙人将合伙权益转让给普通合伙人指定的合格投资者，转让价格按照第三方评估机构确认的价值确认；若没有拟受让的合格投资者，赋予普通合伙人以现金方式按照其持有的合伙企业权益向该有限合伙人返还财产，返还财产的价值按照第三方评估机构评估确认的价值计算。

当然退伙：如依法被吊销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣告破产；持有的全部合伙企业权益被法院强制执行等。通常情况下，当然退伙时，合伙企业不应因此解散。

2.普通合伙人份额转让及入伙、退伙

（1）普通合伙人份额转让

普通合伙人权益转让通常受到更多的限制，比如，普通合伙人的权益转让需经合伙人会议批准，除此之外，不得以其他任何方式出售、让与、转让、交换、质押、设定权利负担或以其他方式处置或允许他人参与其全部或部分合伙企业权益，不得自愿解散，亦不得辞去合伙企业管理人的职务。

另外，转让价格应经普通合伙人及受让方均接受的独立第三方进行评估确定。

  （2）普通合伙人入伙与退伙

①普通合伙人入伙

普通合伙人的入伙条件通常与有限合伙人入伙条件相类似，在此不再赘述。

②普通合伙人退伙

合伙协议通常会约定普通合伙人在合伙企业解散或清算之前，不得要求退伙；其自身亦不会采取任何行动主动解散或终止等内容。但，出现上文提及的当然退伙的情形时，普通合伙人亦当然退伙。此外，普通合伙人退伙时，除非合伙企业立即接纳了新的普通合伙人，否则合伙企业进入清算程序。

（二）契约型基金份额转让安排

1.在程序上，协议中会约定：

（1）基金管理人的同意程序：契约型基金的基金份额持有人向其他合格投资者转让基金份额需经基金管理人同意。

（2）向基金管理人的报备程序：按基金管理人的要求向基金管理人履行报备义务，由基金管理人审核受让方是否符合相关法律法规及基金合同规定的合格投资者条件。未报备的，基金管理人将按照原基金份额持有人持有份额进行收益分配。

2.在合规上，协议中亦会约定满足合格投资者最低投资金额以及投资人数要求的条款：

（1）份额转让不得导致合格投资人超过200人；

（2）首次受让的基金份额所对应的资产总值不低于100万元等。

3.基金份额转让的变更登记

如约定在签署转让协议之日起若干个工作日内，向管理人提交资料办理基金份额转让变更登记手续等内容。

四、基金投资决策（待续）

五、基金收益分配安排（待续）

六、其他（待续）

本文作为上篇仅为对基金合同相关条款的分析，具体条文设置需根据项目实际情况设置，本文仅供参考，如有不足之处，欢迎批评指正。

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