通过暗示提供性服务（却不提供）骗取钱财，构成诈骗罪

转自：东方法律检索

【案例索引】

杜雅静等人诈骗案【（2021）浙1002刑初321号】

【裁判要旨】

1．本案正因为被害人消费的目的不纯，在案发后少有报案，但被害人的违法企图不影响对被告人实施犯罪的惩罚；2．所辩上海警方对涉案人员采取取保候审的强制措施，尚未进入下一个司法程序作为消灭本案构罪，此辩显属悖论，而事实上案涉相关人员已被判决，不但有本院既往判决，而且涉案主犯马鹏飞已在江阴法院被判决；3．马佳文作为门店主管，使得集团的意图得以在门店实施并完成，其作用地位显而易见，并非从犯；4．案涉犯罪集团，成立公司为实施犯罪，对其门店实施的一切行为均应作否定性评价，不存在正规按摩等费用需要扣除的问题，涉案金额应一并予以认定，成功即为既遂。

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台州市椒江区人民法院刑事判决书（2021）浙1002刑初321号公诉机关台州市椒江区人民检察院。被告人杜雅静（绰号宁宁），女，1995年12月11日出生于河北省张家口市，身份证号码XXX，汉族，中专文化，无业，住张家口市宣化区东土关街35号院1号楼2单元603号。2019年8月27日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年9月26日被取保候审，2020年9月25日经台州市椒江区人民检察院决定继续被取保候审，2021年5月27日被逮捕。现羁押于台州市看守所。辩护人江湾，浙江利群律师事务所律师。被告人马佳文（绰号叶子），女，1994年2月14日出生于广东省深圳市，身份证号码XXX，汉族，大学文化，务工，住深圳市罗湖区华丽路1065号110房。2019年9月29日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年10月28日被取保候审，2020年10月27日经台州市椒江区人民检察院决定继续被取保候审，2021年7月8日经本院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。辩护人王志刚，浙江鼎瞻律师事务所律师。辩护人沈凯捷，上海市锦天城律师事务所律师。被告人陈盼盼（绰号菲菲），女，1994年3月27日出生于河南省商城县，身份证号码XXX，汉族，初中文化，无业，住商城县上石桥镇龙窝巷龙窝组。2019年10月30日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同日被取保候审，2020年10月29日经台州市椒江区人民检察院决定继续被取保候审，2021年7月8日经本院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。辩护人孙毅、占永杰，上海市华荣律师事务所律师。台州市椒江区人民检察院以台椒检刑诉（2021）20092号起诉书指控被告人杜雅静、马佳文、陈盼盼犯诈骗罪向本院提起公诉。期间，因补充侦查延期审理一次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，台州市椒江区人民检察院检察官徐敏、阮璐亚及检察官助理戴圆、上列被告人及辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。经审理查明：“四合雅苑”系诈骗团伙，总部设在北京，该团伙招募人员，在全国各地设立网络部、渠道部、资源部、客服部、财务部、人事部、行政部等部门和会所门店，实行统一管理。网络部等制作会所宣传网页，通过在百度、360、美团等网站购买词条、贴广告等手段宣传提供高端男士私密SPA会所，吸引男士点开网页宣传链接，通过网页内嵌的聊天软件将男士引入客服部门与客服人员聊天，客服人员使用美女头像虚拟身份并用固定话术宣传提供私密服务，暗示会所有性服务，吸引男士到会所门店进行消费。如男士有消费意向，客服人员将其信息发送给财务部门的转接人员，转接人员再将信息发送给男士所在地附近的会所门店工作人员，待男士到达会所附近后，由会所行政接至会所门店，由门店店长再次通过话术暗示会所内有性服务提供，让男士提前支付消费款项、充值办理会员卡的方式实施诈骗，随后会所门店安排技师对男士提供无性服务的按摩、踩背等，当男士发现没有性服务时，由技师或店长实施安抚，伺机通过暗示继续充值升级会员等级才能享受性服务的方式诱使男士继续充值，初次消费价格从1千元至几千元人民币（下略）不等，具体价格高低由店长根据男士表象来推荐，充值会员高达数万人。至案发，该集团主犯马鹏飞因涉嫌在全国各地诈骗万余人合计1亿余元已于2021年6月30日被江苏省江阴市人民法院以诈骗罪作出一审判决。2018年10月至2019年3月26日，“四合雅苑”通过王耀峰、马庚有（均另案处理）先后在台州市椒江区租赁了蓝庭花园46幢106号别墅、紫薇花园14幢1单元1201室套房，以男性高端私密SPA会所的名义实施诈骗。台州会所门店先后招募被告人杜雅静、马佳文、陈盼盼和王圆圆（已判决）等人担任店长，主要工作是给到店的客人展开话术引诱、收款办卡以及处理客户投诉等；招聘赵彩红、钟小燕、王琴琴（均已判决）等人担任技师，主要工作是给客人提供按摩、踩背等服务；招聘王欣、孙中尉等人担任行政，主要负责接送客人。各被告人具体诈骗时间、人数和金额如下：1.2018年11月6日至11月10日、2018年12月22日至2019年1月19日，杜雅静在台州店担任店长，涉案金额44.9万余元，营业款全部上交公司，个人非法获利1.8282万元。2.2019年2月15日，马佳文到台州店担任店长，同年3月6日，陈盼盼到台州店与马佳文一同担任店长，期间所收营业款二人平分。同月8日，马佳文离开，陈盼盼继续担任店长至同月19日止。在马佳文和陈盼盼担任店长期间，部分营业款由其个人收取后未上交公司。马佳文涉案金额36万余元，个人非法获利约3.4万元；陈盼盼涉案金额21.4万余元，个人非法获利约10万元。2019年8月27日13时许，被告人杜雅静在上海市嘉定区南翔镇泰翔嘉苑8栋1402室被上海市公安局青浦分局白鹤派出所民警抓获；同年9月28日23时50分许，被告人马佳文在广东省深圳市南山区前海花园32栋1单元502室被深圳市公安局南头派出所民警抓获；同年10月30日上午，被告人陈盼盼到台州市公安局区西派出所投案，如实供述了自己的罪行。在审查起诉期间，被告人杜雅静、马佳文签署认罪认罚具结书，表示接受公诉机关提出的定罪和分别判处杜雅静有期徒刑5年并处罚金6万元、马佳文有期徒刑4年并处罚金5万元的量刑建议，二被告人分别退出个人非法所得1.8282万元、3.4万元，扣押于台州市椒江区人民检察院。在本院审理过程中，公诉机关调整量刑建议，分别建议判处被告人杜雅静有期徒刑4年并处罚金5万元、马佳文有期徒刑3年5个月并处罚金4万元，被告人杜雅静、马佳文重新签署认罪认罚具结书，表示接受公诉机关提出的上述量刑建议，并预缴罚金。在此期间，被告人陈盼盼自愿接受认罪认罚，表示接受公诉机关提出的定罪和判处有期徒刑2年6个月并处罚金3万元的量刑建议，同时退出个人非法所得10万元并预缴罚金。上述事实，被告人杜雅静、马佳文、陈盼盼在开庭审理过程中亦无异议，并有同伙马庚有、王耀锋、王圆圆、王琴琴、钟小燕、赵彩红、王欣、孙中尉、李红峰的供述，证人陈爱珍、应林霖、石磊磊、王凯、王雪振的证言，被害人徐青松、黄挺、王卫、汪秀林、茅帆帆、金海港、杨绍东、杨**福、王曰世、杨曦、丁国建、泮屈志、陈**龙、张中华、李仁伟、余建平、金敏杰、林治洋、宋重朋、缪亮、王鹏、王汀、王青东、李泽文、郭宸甫、邵伟、郑海星、许世熊、金方、林荣平、王挺的陈述，辨认笔录、检查笔录、搜查照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、转账截图、记钟表、模特服务统计表格、营业执照复印件、浙江铁路旅客进站信息、四合雅苑文化传播有限公司会所管理制度汇编、应急预案、接待话术、店长心得、租赁合同、微信聊天记录截图、电子证据检查工作记录、到案经过、户籍证明、同伙马鹏飞的刑事判决书、情况说明及认罪认罚具结书、退赃凭证等证据证实，足以认定。本院认为，被告人杜雅静、马佳文、陈盼盼以非法占有为目的，受诈骗集团招募，在台州门店内，利用男士有嫖娼购买性服务需求，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取钱财，其中杜雅静涉案金额44.9万余元；马佳文涉案金额36万余元，陈盼盼涉案金额21.4万余元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。三被告人作为门店的店长，在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚。三被告人均自愿认罪认罚，被告人杜雅静、马佳文还有坦白情节，被告人陈盼盼有自首情节，对被告人杜雅静、马佳文依法予以从轻从宽处罚，对被告人陈盼盼依法予以减轻并从宽处罚。三被告人均有退赃情节，酌情予以从轻体现。被告人杜雅静的辩护人辩称：1．杜雅静自愿签署认罪认罚具结书，已退赃并缴纳了罚金，辩护人尊重其本人的意见。2．关于事实，杜雅静应当被认定为从犯，理由是：指控2018年11月6日至10日期间，杜雅静缺乏犯罪故意，不应当认定为犯罪，其知门店经营违法情况后选择离开，此段涉案金额应当予以扣除；杜雅静通过应聘入职到会所，此时制度已成熟，无须其参与管理，其主要项目就是收银、端茶水，收入较少，不符合主犯的特征；其对会所没有管理权或决策权，受指派工作，收入进会所账户，其手机中的计钟表系他人制作其收藏；没有店长任命文书，即便是在接待投诉或者处理退款，也是公司有专门规定，不是她自主决定；杜雅静是从犯，应当仅对自己经手的金额负责，她是前台，主要负责接待客户，将她接待的客户消费金额作为其犯罪金额过于严苛。3．本案被害人进入会所是希望接受色情服务，但会所并没有色情服务，会所定价高，被害人有一定选择权，被害人存在违法意图是造成本案发生的一个重要因素，杜雅静的行为社会危害性相对较小。4．系坦白，悔罪态度明显，自愿认罪，已退赃认罚，希望从轻减轻处罚并适用缓刑。审理认为，1．被告人杜雅静有过二次到台州店的过程，初来时已知该店不正规，工作数天后离开，随后又回该店先后工作一个月之久，前后实施的均是诈骗行为，应一并予以认定；2．本案系集团犯罪，门店遍布全国各地，集团诈骗得以完成，完全依赖各门店实现，集团直接与店长联系并安排到店，店长接待客户使用骗术留住客人骗取钱财，在门店中起主导地位，不是从犯；3．门店基于提供性服务为幌子诱骗客人，假借客人存有非法目的而抬高收费，客人在消费金额上并无选择权，故对数额、从犯、被害人有选择权之辩不予采纳，其他所辩从轻情节与事实相符，予以采纳。被告人马佳文的辩护人沈凯捷辩称：认定马佳文系诈骗有些牵强，其损害的法益并非属于法律保护范围，即使构罪，马佳文应当认定从犯，认罪态度好，系坦白，建议减轻处罚并适用缓刑，理由是：1．被害人去会所目的不单纯，都是奔着购买性服务去才愿意付高价购买会员，这样所谓遭受诈骗的法益不应得到法律特别是通过刑法的保护，至多是民事欺诈，违反公序良俗，而且本案的所谓被害人并非都认为自己被害，不能强行认定所有涉案会员都是被害人；2．据了解，上海、北京等地也存在类似会所，但上海目前做法是刑拘后取保为主，并不进入下一个司法程序，充分体现了“疑罪从无”的刑事谦抑性，否则，将严重影响和动摇社会稳定；3．本案系单位犯罪，应当处罚犯罪集团的主要分子，（2020）浙1002刑初35号刑事判决书显示，椒江法院认定本案系一起犯罪团伙的单位犯罪，马鹏飞等人起关键角色，马佳文只是执行人员，最多可认定从犯；4．涉案金额认定，应当扣除正规按摩的消费费用及可退已退部分，或认定此部分为犯罪未遂；5．量刑上应当适当参考马鹏飞案的量刑标准；6．马佳文认罪态度好，系坦白，是初犯、偶犯，家庭情况特殊。审理认为，1．本案正因为被害人消费的目的不纯，在案发后少有报案，但被害人的违法企图不影响对被告人实施犯罪的惩罚；2．所辩上海警方对涉案人员采取取保候审的强制措施，尚未进入下一个司法程序作为消灭本案构罪，此辩显属悖论，而事实上案涉相关人员已被判决，不但有本院既往判决，而且涉案主犯马鹏飞已在江阴法院被判决；3．马佳文作为门店主管，使得集团的意图得以在门店实施并完成，其作用地位显而易见，并非从犯；4．案涉犯罪集团，成立公司为实施犯罪，对其门店实施的一切行为均应作否定性评价，不存在正规按摩等费用需要扣除的问题，涉案金额应一并予以认定，成功即为既遂。故对上述之辩不予采纳，其他所辩从轻情节与事实相符，予以采纳。辩护人王志刚补充辩称：1．马佳文大学毕业后寻找工作不慎被骗误入本案，犯罪情节较轻，主观恶性不大；2．被采取强制措施后已感受到了法律的威严，取保期间努力工作，勤奋学习，考取了相关证书，马佳文已经完全没有再次犯罪的社会危险性，请求减轻判处。审理认为，所辩从轻情节属实，予以采纳，但被告人马佳文参与犯罪时间长、涉案金额巨大，个人获利较大，不宜减轻处罚，更不宜适用缓刑。被告人陈盼盼的辩护人辩称：辩护人怀着非常纠结甚至痛苦的这种形式来发表辩护意见，因为陈盼盼是认罪认罚了，但庭前她有定性和数额上的纠结，这种情况下认罪认罚，有违自愿规则，但辩护人还是尊重被告人自己认罪认罚的态度。辩护人基于对法律的理解和尊重，独立发表无罪和罪轻的辩护意见，有罪无罪，专业人士都会有争议，让一个非法律专业的被告人确定自己有罪无罪，辩护人觉得这本身是个悖论。陈盼盼系自首，希望最大幅度的给予减轻处罚。辩护人首先认为陈盼盼无罪，即便有罪，在数额等相关问题情节上也有诸多的减轻从轻情节。1．陈盼盼的行为不符合诈骗行为的构成要件，被害人没有陷入错误的认识而处分自己的财产，陈盼盼等人是通过说一些模棱两可的话语，让顾客误以为店里提供色情服务。2．陈盼盼的行为未侵害诈骗罪所保护之法益，与被害人签订消费项目、确认书，具有一定的合同性质，提供了按摩等对价服务，并未侵害他人的财产所有权，虽然定价可能高于一般的市场价格，但不能认为没有价值，公安机关未对相关按摩服务的价值进行较为科学的评估，也未进行市场调查，以确定高端按摩服务，在市场中可能存在的价格空间无法排除该按摩服务等能够对应本案中定价的可能性，也无法证明本案中诈骗罪所占有的权益受到了侵害。3．陈盼盼即使有罪，（1）四合雅苑在郑州等地分店均发生客人报案店长被抓的情况，但并未进行刑事立案，也未受到刑事处罚，公安机关作为能够对行为合法性作出权威性判断的公权力机构，已对相同的营业模式做出了不构成犯罪的判断，陈盼盼等人有充分的理由认为台州分店相同的营业模式是符合相关规定的。（2）基于这家公司有一定的合法的外观营业执照等，对被告人有一定的迷惑性，且提供了正规的服务。（3）关于涉案金额，首先，计钟表来源于公司的财务人员用来与技师核对业绩的，且该表并未记载具体的服务项目，无其他证据证明表中的部分金额是正规按摩等服务的收入还是诈骗行为的金额；其次，计钟表是孤证，无法做到确实充分，不能据此认定陈盼盼的涉案金额。（4）店长并不存在管理职权，经营模式工作制度公司上层规定，分店店长并无相关的职权。（5）关于数额，在其离开台州期间，即2019年3月11日到15日，台州的诈骗数额不应计入陈盼盼的诈骗数额当中；3月6日虽在店中，但其并未接待，该部分也应当予以剔除。其次，数额的计算方式，从未达到6千元的立案标准的单个客户数额，本案中实施的诈骗是针对不同对象的多次行为，假设每一起事实均能独立构成诈骗罪的行为要件，每次数额均有所不同，其中公安机关认定的对象为徐青松等人几次交易数额均未达到诈骗罪的起点，本案中数额的计算上，应当以仅存的林荣平等4起事实计算数额为妥，另外应当去除转账记录缺失的交易金额，转账记录确失的交易公安机关认定的数额主要来源于台州店的计钟表，仅对账单中有记录的2019年3月6日到19日期间到店消费的被害人13人进行了询问，该被骗数额为6.894万元。财产处分事实欠缺重要的证据及转账记录或相关的支付凭证，使得转账给四合雅苑的事实缺乏事实、充分的证据支撑等。4．综上，辩护人认为陈盼盼涉案诈骗数额应当去除无转账记录、未直接参与、单起事实未达到起刑点、记钟表无记录的部分，最终应认定的涉案金额应当为1万元。5．陈盼盼自愿退赃，家庭情况特殊，本人离婚，幼女要养，父母年迈，基于本案当中事实不清、证据不足，恳请法庭在查明本案真相的情况下给陈盼盼重新做人的机会。审理认为，1．认定被告人陈盼盼参与诈骗时间、金额和个人获利，有其本人投案自首时所作的供述，与计钟表、同伙供述、被害人陈述等相佐证，证据充分。2．关于被告人陈盼盼是否自愿认罪认罚，陈盼盼本人当庭多次否认并纠正辩护人的错误理解，表示自愿认罪认罚，并对自己的犯罪行为深表后悔，有庭审录音录像为据，辩护人的断然决然判断并认为陈盼盼有违自愿本意，此辩严重违背事实。3．陈盼盼作为一个成年人，从犯罪到自首最终认罪认罚都有自己的判断，辩护人却认为陈盼盼的认罪是个悖论，显然丧失了辩护人的基本判断理念，违背了被告人委托辩护的初衷。4．认定任何人构成犯罪必须有充足的证据予以证明，而辩护人认为犯罪集团在郑州等地的门店有遭举报公安未立案的情形，便认为类似经营模式的台州店也应依样学样，却没有提供证据证明未立案的案件到底原因何在，此辩偏离常情常理，更不符合法律逻辑，有违以事实为依据、以法律为准绳的办案准则，其他门店所涉人员未被作为刑事打击，可能证据未能侦查到位等等，不能借此认为本案被告人的行为系合规合法。5．本案认定被告人陈盼盼作为门店店长实施犯罪的证据除计钟表外，还有其本人供述、同伙供述、被害人陈述等证据佐证，形成了证据链，计钟表并非孤证，陈盼盼在台州店期间有过离店数天的情形，但即使离店，店内收入仍交其管理，其在店时偶有未直接接待的情形，但其作为店长总管全店，还将大部分诈骗款项截留，足以证明其作用地位，其涉案金额应全部计入。6．所辩诈骗罪必须每节都达到构罪起刑点缺乏法律规定支撑，刑法虽未对多次诈骗作出具体规定，但司法实践明确在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，显然认定诈骗数额并不以每节都构罪为要件。故对上述所辩均不予采纳，所辩自首、退赃属实，予以采纳，并在量刑时予以体现，但被告人陈盼盼的父母年仅50岁左右，常识判断并未年迈，况且家庭情况不是被告人犯罪的理由，故对辩护人依据此辩建议轻处的意见不予采信。本案三被告人参与马鹏飞投资经营的诈骗集团，利用被害人的招嫖需求，通过话术暗示提供性服务，虚构事实，诱骗被害人充值办理会员卡或者提前支付消费款等，虽然本案被害人充值和消费的目的不纯，属于违法，但被害人的违法动机与诈骗行为无因果关系，被告人的诈骗行为无正当性，利用性暗示实施诈骗事实清楚，据此，对被害人的被骗款项基于非法目的而予以没收。公诉机关量刑建议适当，本院依法予以采纳。为了保护公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款的规定，判决如下：一、被告人杜雅静犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；已退出的违法所得人民币一万八千二百八十二元，由扣押单位台州市椒江区人民检察院予以没收，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇二一年五月二十七日起至二〇二五年四月二十五日止。罚金已缴纳）。二、被告人马佳文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币四万元；已退出的违法所得人民币三万四千元，予以没收，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇二一年七月八日起至二〇二四年十一月七日止。罚金已缴纳）。三、被告人陈盼盼犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；已退出的违法所得人民币十万元，予以没收，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇二一年七月八日起至二〇二四年一月七日止。罚金已缴纳）。如不服本判决，可在接判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。

审判长    汪霞

人民陪审员    李秀丽

人民陪审员    杨桔红

二O二一年九月二十八日

法官助理    肖艺苑

书记员    杨丹瑞

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