作者 ▏王为人
控制工程与控制理论博士，工商管理硕士，有近20年跨国公司工作经验，是ISO9000 & ISO14000的专家、CPM/CPSM认证讲师、中国物流与采购联合会采购专家组成员，曾获HP总裁奖，中国HP最佳讲师奖。
【案例】
一家国有大型企业负责水电站的建设，方案设计由企业自己完成，大部分的工程建设项目都需要外包给各专业公司执行，这些工程小则几千万，大着数十亿人民币，依照《中华人民共和国招投标》的规定，所有这些外包都通过招投标来选择供应商。与别的工程项目不同，大多数水电站建立在峡谷之间，地形极其复杂，特别是地下工程，岩石地貌对工程量及工程项目的构成都有极大的影响，因而大部分的工程量是预估，和实际的差距比较大。为了工程的结算方便，也是为了招标中定价、评标时的比价，标书中回给出各项工程的预估量，要求投标方根据预估量报出单价和总价。并说明最终结算时按照实际工程量×投标时的单价。事实上，工程队在拿到招标文件之后，仔细的供应商都会对未来的施工现场，做缜密的考察，必要时还会做一些前期的试验，甚至会去钻孔打眼取样分析。一是投标的慎重考虑，亏本的买卖不能做，为此先期的功课一定要做足；虽然是作为乙方，做的工程不比甲方少，不仅如此，做的事情比甲方更加深入、具体，分析可能实际的工程量与甲方标书存在各种差异。在做标书时，会有意识地将可能的比甲方预估少的工程量单价尽量报低，而将可能的比甲方预估多的工程量单价尽量报高些。这样在评标时价格不会太高，决算时，一多一少，里外里能获得巨大的收益。时间长了，这一套路也被甲方识破，能看得出来高的有些异样或者是低的离谱的单价。但《招投标法》禁止在投标后及评标时对投标内容进行实质性修改。而且招标过程是委托外部招标代理机构进行进行，也无法修改。但是这事也不甘心于就此罢手，甲方所采取的措施是将中标供应商找来，提出要求，首先声明，对于中标的整体价格不做任何改动，但对于单价进行调整，将不合理的高价给降下来，但如此肯定使得总价降低。为此，将低价调上去，最终保持总价不变。作为中标方，都是常参加招标，为了维护和甲方的关系，再有，能够有资质并参与这些工程公司原本都与甲方是一个系统的，在若干年前都是一个大家庭，只是后来被拆分了。所以有事好商量，还有现在给些面子，以免未来工程执行中甲方挑刺找麻烦。所以，互相协商，互做让步，最终达成一致。但是，还是有人疑问这些协商的合规性，特别是这几年的审计和巡视力度加大，显然招标活动是审计和巡视中重中之重。检查中对甲方的“总价不变，条目调整”这一做法尤为关注，认为这样做是有问题的，但具体办事的员工将来龙去脉做了解释，审计人员虽然认为这样做是合情合理，也够不上违规违纪，私饱中囊，也没有违反八项规定，但还是不太合规、存在风险，要求给出整改方案。1. 在这个案例描述中，涉及到《招投标法》中哪些条款？2. “总价不变，条目调整”是否违规？具体违背了哪个条款？第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。国家发展改革委令第16号、国家发展改革委《关于印发〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉的通知》（发改法规〔2018〕843号）对必须招标项目的范围和规模标准作出了新的调整。必须招标项目的规模标准有新提高：（一）施工单项合同估算价由原来的200万元人民币以上调整为400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价由原来的100万元人民币以上调整为200万元人民币以上； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价由原来的50万元人民币以上调整为100万元人民币以上。所以，案例中所涉及的金额已经远远高于规定的要求，按照法律要求必须进行招标，毫无悬念。对照《招投投标法》，毋庸置疑“总价不变，条目调整”属于违规：第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。虽然甲方规避了在确定中标人前与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，但这种协商还是背离了“合同实质性内容”，这里的“合同”是指中标方的招标文件（邀标）和投标方的标书（承诺）。这种情况的根本原因在于项目的本身，在项目进行之前，很难预测项目所进行的工程量，或者说准确规划的费用高，及除了写招标文件，准确预测的必要性并不高。水电站建在崇山峻岭之间，地形地貌极其复杂，岩层结构复杂多变。往往又是人烟稀少，勘探难度大。事实上，投标方虽然更有动力搞清楚工程量，也但不能完全掌握，在标书中的调整仍然存在巨大风险，也有预测与实际不符而造成血本无归的可能性。如果为了合规性，最好的办法就是在招标文件发出前，深入、准确做出工程量预测。但这是拿时间和成本的代价做交换的，是否具有很高的价值，又是否很有意义？是否所有金额高的项目都要进行招投标？《招投投标法》第六十六条 ：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；可以看出，法律也承认招投标不能一刀切，并希望能避免一刀切。但《招标投标法》及《招标投标法实施条例》还是没有穷尽不适合招标的情况，例如，对于创新、发明项目，如何进行招标？如果是持续性而非一次性的项目，频繁招标更换供应商是否是更好的选择？有无替代方案？再就本案例的情况，未来项目实施的未知因素太多，无法形成一个大体不变的规格书或者项目标的。在招标中很难去用一个合理的尺度进行评标。虽然，《招标投标法》并无法穷举所有的情况，但遵守规定是义不容辞，不能与法律讨价还价。投标方利用法律武器保护自己，争取利益最大化，会影响到招投标的质量，无论是否合理，但合法合规。《招标投标法》的关于招标投标活动的原则是：“公开、公平、公正和诚实信用”。从公正的角度，招标方只能接受结果。诚实信用没有一个非白即黑的界限，投标方这种行为也还够不上违反原则。从古至今，招标就不是合作，而是一场博弈。和狐狸竞赛，你只有比狐狸更狡猾，才有取胜可能。（END）
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