清华大学法学院院长申卫星：所有权和用益权分离促进数据利用，遵循FRAND原则开放数据

申卫星  清华大学法学院院长、教授

以下观点整理自申卫星在中国宏观经济论坛（CMF）宏观经济热点问题研讨会（第34期）上的发言

本文字数：3305字

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一、数据立法在于强化保护同时促进规范发展

《数据安全法》在6月10号公布，9月1号开始实施；《个人信息保护法》8月20号公布，将在11月1号实施。这些法律的密集颁布，表明了我国正加强对于个人信息和数据安全保护的立法。这些法律的颁布，一方面加强了个人信息保护和数据的安全，另一方面也促进了数据和信息的利用。很多人认为这两部法律只是强化了保护和安全，但《个人信息保护法》第一条明确提及，立法的目的是为了保护个人信息权益、规范个人信息的处理活动，促进个人信息的合理利用。此外，在《数据安全法》也有很多促进数据要素发展的规定。

在讨论安全与发展并重之前，我谈一个基础的问题：信息和隐私的关系。信息和隐私最大的区别在于信息是用来让社会交往中的个人具有识别性的。例如，手机号码主要的功能在于社会交往，每人一个手机号码亦或是身份证号码的功能是识别，它的本质是个人信息。个人信息流通可能会引发滥用、骚扰，但并非必然，因为它本身并不是隐私。所以，在《民法典》1032条第二款里列举了三个私密：私密的活动、私密的空间和私密的信息，还有不愿意为他人知晓的私人生活的安宁。所以，保护隐私是保持私人生活安宁不被破坏的这种状态。而信息不仅仅是要保护，而且还要利用。信息存于世间，不是为了像隐私一样，“锁在保险柜里”保护得严严实实，恰恰是为了利用。只有信息相互融合才能够发挥信息积累的倍增的效应。

当然，信息和数据也不一样，数据是存储信息的电子化的记录，所以数据是载体，在《民法典》里也做了差序的安排。“个人信息”是在《民法典》第111条有规定，个人信息权益是人格权的保护。“数据”是在《民法典》第127条有规定，数据通过财产权来保护。

这些概念清楚后，可以得出结论：《数据安全法》《个人信息保护法》的通过，确实体现了我国数字经济发展进入一个特殊阶段。在这个阶段里既要发展数字经济，也要防止过去工业社会中出现的先污染后治理的弊端，不能以牺牲个人的信息和隐私保护，甚至包括数据的安全为代价。所以，一方面要促进数字经济的创新和发展，另一方面要加强个人信息和隐私的保护，乃至国家数据安全，通过立法来保持发展与保护的平衡。

二、数据确权问题的两权分离模式：用户享有所有权，平台拥有用益权

立法为数字经济发展创造了很好的外部环境，但数字经济发展的内部问题是数据确权的问题。数据作为第五大生产要素，现如今建立高效数据要素市场，基本前提就是对数据进行确权，对围绕着数据产生的相关利益主体之间如何进行一个产权的分配。我这里说三个反不正当竞争的案例：

第一个是淘宝诉美景的案例。淘宝有一款生意参谋软件，它对原始数据进行收集整理之后用算法做了深度分析，成为了所谓的衍生数据或加工后的数据，具有了财产层面的价值。它提供给一些商家使用，用于进行经济预测和经营参考。而美景下的咕咕软件通过远程登录可以抓取淘宝的生意参谋数据，而且它的价格比淘宝的生意参谋要低一半，这导致淘宝的市场被替代。当时的审判结果是，赋予了淘宝生意参谋软件对于自己在原始数据基础上分析加工和算法分析之后的衍生的数据一种“竞争性的财产性权益”。但是这个概念在法律中是没有的，《民法典》在第127条规定：法律对数据网络虚拟财产的保护依照规定来规定，但是法律至今没有做出规定。所以，在国家立法上存在一种缺失状态，但在司法上出现了一种积极创新或者“司法造法”的过程。这种情况下，审判结果认为淘宝通过对于原始数据的加工产生的衍生数据付出了大量的劳动和技术，拥有一种竞争性的财产性权益。而美景无偿使用，并且半价卖给其他竞争对手，这种搭便车的行为构成了侵权。

第二个案例是脉脉抓取了新浪微博用户数据。这个案例的问题在于新浪微博用户数据到底属于用户还是属于平台。脉脉认为数据是公开的，并且抓取用户数据并未侵犯平台权利。新浪微博却认为自己花费人力财力搭建平台积累的数据不应被随意抓取。最后脉脉也被认为是搭便车，背后的思想是不能不劳而获。这便回到了传统的财产权分配的一个哲学问题，洛克的劳动创造产权的理论。但劳动创造产权是创造什么样的产权？一定是所有权吗？

第三个案例是百度抓取了大众点评上的用户点评，使得大家在搜索百度的时候不仅能够搜到餐馆，也能把大众点评的数据导入。这个案例和上面有类似之处，用户点评的数据的归属难以认定，但是最后也是被认定为不正当竞争。

现在的保护要么是知识产权，要么是反不正当竞争。知识产权保护的难点在于它有创造性，有的时候数据的储存收集本身没有创造性，所以不能用知识产权来保护。第二个用反不正当竞争法是用外部来保护，搭便车、不劳而获的行为构成反不正当竞争，但反不正当竞争解决的是外部的问题，从内部来说还是要回到根本上。其实我们概括出来一个基本的结论就是数据之争的起因是平台和平台之间数据权属难题。难题的最核心的问题是用户在平台上产生的数据，到底是平台还是用户的。我本人去年在《中国社会科学》发表一篇名为《论数据用益权》的文章中的主要观点就是对数据要素和市场化也要采取两权分离的模式。

两权分离模式的核心就是平台和用户数据权属分配。尽管平台能够帮助用户保存浏览记录等数据，但是并不能因此认为平台就可以获得所有权。我认为数据的所有权归属于原发者。我在多个场合讲过一个例子：在大雪地里走路留下了一串串脚印，如果太阳出来这个脚印就没办法保存。但由于发明了照相机，你用照相机跟随我的脚印进行拍摄通过照片的形式把它保存下来了，但你的拍摄行为并不能让脚印变成你的。所以我个人认为所有权应该归用户。但是平台毕竟付出了大量的资本、技术和劳动，它应该获得产权。我赞成劳动赋权的理论，但是劳动赋权并不必然导致所有权，也可以是用益物权，即实行收益的权利。我设计的基本思路就是在确权上让用户作为数据的研发者，它是引发数据产生的人，他享有所有权，但这个所有权是弱所有权。而平台基于自己的资本、技术和劳动投入获得一个用益权，即使用收益的权利。

通过用益权的设定，可以很好地保护平台商业数据的权益，同时促进商业企业不断加大投入、鼓励创新。所以，权利的分配不仅是为了促进交易或者成为数据能够流通利用的前提，更主要的是鼓励企业创新和投入。

三、遵循FRAND原则，将数据公平、合理、无歧视地对外开放

近年来，欧盟对Facebook、亚马逊、Whatapps实施一系列的反垄断的调查和处罚额度也比较惊人。中国政府也在市场监管总局的主持下开展了关于数据反垄断的一些举措。这些行为可以看出来，随着数字经济迅猛发展，尤其是互联网平台出现了滥用平台管理权、滥用数据的控制权和资本并购等现象，成为了世界各国关注的重点。

仅对今天讨论的数据垄断而言，我认为刚才提到的反垄断案例应该给我们如下四点启示：

第一，数据占有量将成为衡量市场支配地位的一个重要的标准，在反垄断的判断上扩展到了数据这一重要要素。

第二，数据聚集到巨大规模的时候就具有了一定的公共属性，在此背景下数据使用行为既要促进自己企业的创新和发展，又要维护社会的公共利益。

第三，大型互联网平台的数据共享和数据扩展行为要受到合理的限制，避免因为数据的流通给个人信息的保护和市场竞争带来一定程度的损害。

第四，未来中小企业和初创企业的发展需要一个公平获得数据的环境，大型平台对于获得数据应该提供必要的支持。当然必要的支持并不是无偿开放数据，应该遵循FRAND原则，按照公平、合理、无歧视的原则使用数据，推动数据开放。

在未来企业平台治理中，我认为个性化推荐并不是一件坏事。如果取消了个性化的推荐，每个消费者的福利都会很大程度地降低。关键在于这样一种个性化推荐和数据开放，不能以牺牲数据创新为前提和基础。我们鼓励大型平台企业增强自己的社会责任，维护社会公众利益，扶持中小企业的发展，但不意味着必须是免费、无条件的，只是应该遵循FRAND原则“公平、合理、无歧视”。在这方面契约自由受到一定层面的限制，不能选择交易对象，不能用过高的价格来造成数据的壁垒，最终的目的是让数据能够充分地共享，在信息社会和数字经济建设中发挥它应有的本质。最后就是数据能够通过合理的方式获取，使得数据有可负担性，让数据无歧视地对外使用，实现数字经济快速、稳定、健康、繁荣的发展。

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