民间借贷构成非法吸收公众存款罪，担保人还要承担责任吗？
作者 | 胡传文 江苏景来律师事务所
来源 | 景来律师（jinglailvshi）
民间借贷构成非法吸收公众存款罪，担保人是否还要承担责任。对此，有两种不同的观点。一种观点认为，主债务人构成非法吸收公众存款罪，其行为本身即说明其行为违反了“法律、法规的强制性规定”，因此，所涉借款合同应属于无效。
但笔者认为，上述观点是不能成立的。理由如下：
一、在民间借贷构成非法吸收公众存款罪的案件中，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实。
理由是非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变过渡到质变。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等同亦不重合。
《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，其中与本文所涉案件最为接近的是“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形的合同无效。但此类案件的当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。
二、对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是遵循民事法法律规范。
非法吸收公众存款罪和合同的效力问题是两个截然不同的法律问题。判定一个合同的效力问题，应从民事法律的角度去考虑，从有效合同的三个要件来考察。即：
1．行为人是否具有相应的民事行为能力；
2．意思表示是否真实；
3．是否违反法律、法规的强制性规定。
合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。对此，最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》第十四条对《合同法》第五十二条第(五)项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，此类案件中主债务人触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。
笔者注意到：2015年9月1日起施行的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。这一司法解释的出台，充分说明：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,民间借贷合同并不当然无效。
基于上述，主合同(借款合同)有效，从合同(担保合同)本身无瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效，担保人应当承担担保责任。
另外，从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。
涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人(或被告人)进行民间借贷时，往往由第三者提供担保，且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为其已经充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《担保法》，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除或者减少担保责任。债权人本来旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，必将造成事实上的不公。
但是，如果根据《合同法》第五十二条以及《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条之规定,认定民间借贷合同无效的，人民法院应当依据当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。详见以下法律、司法解释的具体规定。
《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，具有下列形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:
(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;
(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;
(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;
(四)违背社会公序良俗的;
(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
根据上述法律、司法解释的规定确认借款合同无效，担保合同也应无效。《担保法解释》规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
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