小股东可依法解除大股东的资格！！！99%的当事人不知道！
转自 | 山东高法 作者 | 菏泽中院 王群
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【导读】：对于长期未履行出资义务的大股股东，其他小股东该如何行使权利，依法解除该控股股东的资格。可以说99%的当事人不知道，今天我们带各位读者看看下述案例中小股东如何依据法律原则解除大股东的股东资格，值得借鉴：
【案情】
上诉人（一审被告）：中石油昆仑天然气利用有限公司。
被上诉人（一审原告）：豪迈尔（北京）能源科技开发有限公司。
一审被告：菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司。
2010年2月4日，中石油昆仑天然气利用有限公司(甲方，以下简称中石油昆仑公司）与豪迈尔（北京）能源科技开发有限公司（乙方，以下简称豪迈尔公司）签订了《关于菏泽市天然气利用项目之合资经营协议》，协议主要约定:甲、乙方在山东菏泽市境内建立合资有限公司，公司注册地址为山东菏泽市；合资公司的组织形式为有限责任公司；注册资本为4 000万元，甲方出资额为2 040万元，占51%，乙方出资额为1 960万元，占49%；双方均以现金方式出资；注册资本金分两期支付，前期由乙方出资总注册资本的20%即800万元注册合资公司，甲方在获得上级批复后一次性注资2 040万元，乙方在甲方注册资本金到位的当月将剩余注册资金补齐；合资经营期限为30年。协议还对合资公司的组织机构，经营管理，财务、审计、税务，违约责任等内容进行了约定。2010年6月，双方共同制订了《菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司章程》，章程规定公司名称为菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司（以下简称昆鹏公司），经营期限为30年，公司股东为中石油昆仑公司和豪迈尔公司，公司经营范围城市管道天然气、压缩天然气、液化天然气的投资利用、生产、销售、运输、仓储及汽车用气零售等，公司注册资本为4 000万元，其中中石油昆仑公司以货币资金出资2 040万元，占51%，豪迈尔公司以货币资金出资1 960万元，占49%。公司章程还对股东的权利与义务、股东会、董事会、监事及职权等其他内容进行了规定。2010年8月9日，昆鹏公司在菏泽市工商行政管理局登记成立，注册资本为4000万元，其中中石油昆仑公司认缴出资额2 040万元，占51%，豪迈尔公司认缴出资额1 960万元，占49%,当时实缴出资800万元。2012年8月20日，豪迈尔公司将认缴的出资额1960万元全部出资到位，但中石油昆仑公司一直未能出资。2014年10月18日，豪迈尔公司致函中石油昆仑公司，要求解除双方签订的合资经营协议，并变更昆鹏公司的有关工商登记手续。2014年11月6日，中石油昆仑公司回函答复：“鉴于我方持有菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司51%股权属于国有产权，应按照国有资产管理的有关规定处置。”
豪迈尔公司诉至法院称，请求法院依法确认中石油昆仑公司在昆鹏公司未出资，判令中石油昆仑公司、昆鹏公司配合在工商行政管理部门办理昆鹏公司减资及股东名册变更等相关手续。
昆仑公司原审辩称，1、解除股东资格要形成股东会决议，原告无权解除中石油昆仑公司在昆鹏公司的股东资格；2、豪迈尔公司将昆鹏公司列为被告，不符合法律规定的股东将公司列为被告的情形；3、豪迈尔公司无权要求中石油昆仑公司变更股东名册；4、增减注册资本应由董事会制订方案，股东会作出决议，不属于民事诉讼的范围；5、中石油昆仑公司对昆鹏公司享有的股权是国有股权，对国有股权的处置要按照国有资产处置的相关法律、法规来进行。综上，原告的起诉没有法律依据，诉讼请求不成立，请求依法驳回原告的起诉。
昆鹏公司原审辩称，豪迈尔公司所诉属实，同意豪迈尔公司的诉讼请求。
【审判】
一审法院经审理认为，《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”作为昆鹏公司股东之一的中石油昆仑公司，在昆鹏公司注册成立后，其一直未能按照合资经营协议的约定和公司章程的规定缴纳出资，事实清楚，应依法予以确认。中石油昆仑公司在长达近五年的时间未履行出资义务，并且目前中石油昆仑公司对是否准备出资仍未作出明确表示，实际上其以自己的行为已表明不再履行出资义务。中石油昆仑公司不履行出资义务的行为，对昆鹏公司的经营管理造成了严重影响，也损害了另一股东豪迈尔公司的利益。被告中石油昆仑公司辩称，解除股东资格和增减公司资本要形成股东会决议，原告起诉不符合法律规定，并且其持有的股权属于国有产权，应按照国有资产管理的有关规定处置。本案中，昆鹏公司仅有中石油昆仑公司和豪迈尔公司两个股东，且中石油昆仑公司占注册资本51%的股权，属于控股股东，在中石油昆仑公司未出资且其不同意退出公司的情况下，通过召开股东会决定解除股东资格和增减公司资本难以实现，这样势必造成昆鹏公司长期处于僵局状态，势必对已履行出资义务的股东豪迈尔公司的利益造成损害。股东对于公司最为根本的义务在于出资，只有履行了出资义务，才能享有股东权利。中石油昆仑公司认可其一直未向昆鹏公司出资，虽然公司章程和工商登记记载中石油昆仑公司为昆鹏公司的股东，但其对昆鹏公司的资产并不实际享有股权，因此也不涉及国有资产的处置问题。故原告提起诉讼并不违背法律规定，亦符合权利义务相一致原则和公平原则，对其诉讼请求依法予以支持。被告中石油昆仑公司的抗辩意见没有事实根据和法律依据，一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款的规定，判决确认被告中石油昆仑天然气利用有限公司在菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司未出资；被告中石油昆仑天然气利用有限公司和被告菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司于判决生效之日起十日内到菏泽市工商行政管理局办理菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司减资及股东名册变更等相关手续。
一审判决后，中石油昆仑公司不服，上诉至菏泽市中级人民法院。
二审法院经审理认为，作为昆鹏公司股东之一的中石油昆仑公司，在昆鹏公司注册成立后，其一直未能按照合资经营协议的约定和公司章程的规定缴纳出资，事实清楚。结合企业产权登记表等现有证据及庭审中上诉人的陈述，中石油昆仑公司在长达近五年的时间未履行出资义务，并且目前中石油昆仑公司对是否准备出资仍不能作出明确表示，实际上其以自己的行为已表明不再履行出资义务。为此，二审法院依法认定上诉人中石油昆仑公司并未实际出资。
结合上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点为：
一、处置上诉人中石油昆仑公司在昆鹏公司中的股权是否属于处置国有产权；
二，是否应当应豪迈尔公司之诉请，在确认前述事实后进一步判令中石油昆仑公司和昆鹏公司到菏泽市工商行政管理局办理减资和股东名册变更等手续。
针对焦点一，二审法院认为，根据企业产权登记表，上诉人中石油昆仑公司的实缴资本为零，因此，其不具有构成国有资产的根基，也就不存在国有资产的处置问题。另外，针对上诉人在上诉状中所主张的气源与开口等涉及国有资产问题，上诉人提交的证据并不能证明其上诉主张。因此，处置上诉人中石油昆仑公司在昆鹏公司中的股权并不涉及国有资产的处置问题。
针对焦点二，二审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”第二款规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”
本案中，一方面，中石油昆仑公司未能按照合资经营协议的约定缴纳出资，构成对协议相对方豪迈尔公司的违约。对其违约责任，因豪迈尔公司在本案中未做主张，二审法院不予处理。另一方面，公司一经设立，股东依章程足额缴纳出资系其公司法意义上之义务。如其拒绝履行出资义务、经其他股东催告仍不履行甚或本案中经工商行政主管部门处罚仍不履行，系违反《中华人民共和国公司法》强制性规定之行为。基于资本充实原则，《中华人民共和国公司法》立法层面更多地强调股东补足出资。对于类似本案中股东已通过自己的行为表明不再履行出资义务的情况下，其他按期足额缴纳出资的股东应当如何行使权利，《中华人民共和国公司法》并未做详尽细致的规定。
二审法院认为，企业工商登记公示制度一方面具有创设效力，另一方面在于发挥对抗效力和公信效力。所谓公信效力在于保护社会公众利益，使公众在与企业交易时有所取舍和注意，以保护交易安全。所谓对抗效力在于一经公示，外界即可信赖该公示的内容，即使公示内容与事实不符，对信赖该公示的善意第三人也将加以保护。因此，企业工商登记信息务求真实、准确。如与客观情况不符，即便从保护社会公众利益的角度出发，公司及股东均有义务及时到工商行政主管部门办理变更登记手续。
本案中，昆鹏公司事实上的出资股东为豪迈尔公司，实际到位出资为1960万元。目前工商登记信息与此事实状态存在巨大差异，且此状态已持续近五年之久。结合本案审理过程中中石油昆仑公司在承认其未出资的情况下仍坚称其对昆鹏公司享有股权的诉讼态度来看，中石油昆仑公司显然对于解决此问题是消极甚至抵触的。结合《中华人民共和国公司法》第三十七条第七款、第四十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款的规定以及目前工商登记机关办理变更登记的相关要求综合来看，鉴于中石油昆仑公司51%的控股股东地位，昆鹏公司的减资及对工商登记股东中石油昆仑公司进行除名的变更登记必须取得有中石油昆仑公司签字盖章的股东会决议方能得到工商行政主管部门认可。工商登记机关既无权力亦无义务对中石油昆仑公司并未实际出资、不应行使股东权利的法律事实进行判断和甄别并进而得出只需豪迈尔公司签章的股东会决议即可完成的变更登记的结论。因此，作为权利受侵害方，豪迈尔公司解决此僵局的唯一选择即为寻求司法救济，请求人民法院判令中石油昆仑公司配合办理变更手续以期最终得以解决。故豪迈尔公司此项诉请既不违背法律规定，亦符合公司法资本充实原则、股东权利义务相一致原则，同时更体现企业工商公示登记制度对抗效力和公信效力的客观要求，对其诉讼请求依法应予支持。
焦点二实质是解除股东资格问题，鉴于本案中豪迈尔公司只占49%股权，而作为控股股东的中石油昆仑公司占51%股权，作为小股东的豪迈尔公司因中石油昆仑公司五年未出资且其行为及现有证据已表明其没有出资的意思表示的前提下，为维护公司及自身权益，诉请解除股东资格并变更股东名册之请求，是否应得到支持是本案须解决的问题。虽《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》17条规定股东会可以通过股东会决议解除股东资格，但《中华人民共和国公司法》第43条规定“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”《菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司章程》第28条规定“除增减资、分立、合并、解散、变更公司形式、修改公司章程等重大事项外，一律是普通决议方式”，也就是资本多数决。而本案中，豪迈尔只占49%股权，根本无法通过股东会表决方式解除上诉人的股东资格。实际上本案陷入了僵局，公司法及其司法解释未对该僵局问题作出条文规定。
二审法院认为，如果当一个案件中法律上存在漏洞，在没有法律规则情况下，可以适用法律原则作为裁判依据，以弥补法律空缺。但适用法律原则处理具体案件时，应严格遵循法理学的适用规则，以避免法官盲目动用自由裁量权。
即，第一，穷尽法律规则，方得适用法律原则。这就要求在适用法律原则处理案件时，必须是穷尽法律规则，以保证法律确定性和可预测性。第二，除非为了实现个案正义，否则不能使用法律原则。这一条件的前提是有上边第一条件存在，且在认识、界定“个案正义”时应是“没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果”，此为“个案正义”。
第三，没有更强的理由，不能径行适用法律原则。本案中，关于如何解除控股股东资格问题时没有法律规则进行规定，故适用法律原则裁判本案既不违反法律规定，亦有法理学根基，同时符合个案正义。原审法院适用“权利义务相一致原则”和“公平原则”裁判本案处理得当，应予维持。
应予指出：一方面，法律的生命在于实施；另一方面，法律也无法完备所有的可操作细节，因成文法立法永远滞后于社会生活的变化。对于立法未涉及的特殊情形，只要权利受侵害的主体之诉请符合立法精神和法律原则，司法机关均应予以救济，而不应以法无明确规定为由对其加以苛责。原审法院对此问题处理是正确的。另外，作为市场主体，诚信、善意的处理纠纷既有利于降低交易成本也便于节省司法行政资源。本案当事各方妥善对待和解决问题，自行配合办理相关手续优于司法机关或行政机关通过强制力解决。
综上所述，二审法院认为，依现有在案证据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案涉及公司法理论和实践中的股东除名制度的适用，而这一相关制度在我国现行公司法中比较欠缺。为弥补这一不足，在借鉴国外立法与实践经验的基础上，2011年1月27日最高人民法院公布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》，初步创设股东除名制度，为解决实践中的纠纷提供了一定的规范依据。该解释第18条规定，“股东未按章程约定履行出资义务或抽逃全部出资，经催告后在合理期限内仍未缴纳或返还出资的，公司可以以股东会决议解除该股东的股东资格”。
但是，由于这一规则规定较为简单且囿于适用范围的问题，该规则在具体适用的过程中尚存诸多困惑。为此，笔者结合本案，浅析股东的除名问题。
一、法条中关于催告合理期限的确定问题
“根据《公司法司法解释三》的规定，在股东不履行出资义务或者抽逃全部出资的情形下，公司并不能直接享有除名股东的权利，而是规定了严格的前置条件：对于违反出资义务的股东，公司应当首先催告其缴纳或者返还出资，该股东在合理期限内仍未缴纳或返还出资，公司方可将其予以除名。对于何谓“合理”，该解释并未给出明确的规定，而是交由法院根据具体的情况进行自由裁量”[ 郝磊：《公司股东除名制度适用中的法律问题研究》，载《法学论坛》2012年第5期。]。对此，国外的部分类似规定可作为参考标准，如《瑞士债务法》规定：“在一个月以及更长的延期内，有付款义务的股东经两次以上催告仍未拒绝付款的，可被去除股东资格”[ 叶林：《公司股东出资义务研究》，载《河南社会科学》2008年4期。]。
因此，对于待除名的股东，可给予不低于一个月的合理期限。本案中，中石油昆仑公司自昆鹏公司注册成立后，虽经多次催告，中石油昆仑公司在长达近五年的时间未履行出资义务，并对未来是否出资不能作出明确表示，因此应当认定已保留昆仑公司合理的履行出资义务的期限。
二、关联股东表决权的排除问题
由于当下我国股东除名制度中并未涉及关联股东表决权的排除问题，若对未履行出资义务或抽逃全部出资的控股股东予以除名，占有绝对话语权的控股股东恐“难以容忍”对自身不利的类似决议的通过。如此，《公司法司法解释三》第18条的规定就可能面临被“虚置”的问题。司法解释规定本身的适用范围被大大限缩在只能解除未出资或抽逃全部出资的小股东的股东资格领域，这无疑将极大削弱该法条的权威性和应有功能，公司的运营也会因股东除名不畅而陷入一种僵局状态。
对此，上海市第二中级人民法院在（2014）沪二中民四(商)终字第1261号民事判决书中创立了解决这一僵局问题的“关联股权表决回避制度”，进而被最高人民法院以指导性判例的形式推广。该判例认为，对于关联股东的除名决议，该未出资股东不具有表决权，即便该股东系控股股东。
但是，这一方法路径仍无法适用于本案相关问题的解决。出现这一困境的根本原因在于本案与上海市第二中级人民法院审理案件的案情存在差异。本案中涉及的主体由于种种原因并未能顺利召开股东会，作出相关除名的股东会决议更是无从谈起。因此，应利用其他路径对本案涉及的问题加以解决。
三、法律原则与法律规则的适用问题
至此，由于缺少公司法、相关司法解释及类似判例，本案将不得不采用法理学的相关原理，即穷尽法律规则时法律原则的介入问题。
众所周知，法律规范由法律原则和法律规则构成。“法律规则是具体规定人们权利、义务以及承担相应法律后果的行为规范。通俗一点，是指具体的法律条文；法律原则是为法律规则提供某种基础的、综合的，指导性的价值准则。法律原则与法律规则在适用范围上、内容上、方式上都明显的不同，但二者缺一不可”[ 舒国滢：《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期。]。
在审判中，如果案件涉及的法律存在一定的漏洞，“在无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用，以弥补法律空缺。但是法官在处理某一具体案件中，如何在现有法律规则中适用法律原则，现代法理学上对此有着严格限制，以避免法官盲目甚至滥用自由裁量权”[ 庞凌：《法律原则的识别和适用》，载《法学》2004年第4期。]。具体来说，适用法律原则要达到三个条件。
1、穷尽法律规则，方得适用法律原则
在通常情况下，“有规则依规则”是法律适用常态。为此，在解决案件纠纷时法官应竭尽可能通过法律规则化解纠纷。之所以如此，是为了防止法官滥用自由裁量权，保证法律确定性和可预测性。实践中法官能否严格执行此必要条件做出裁判，是减少外界质疑、实现当事人服判息诉的关键因素。
2、除非为了实现个案正义，否则不能使用法律原则
“在实现个案‘正义’这一问题上，实践中每个人都有自己的观点，特别是法官。在穷尽法律规则的情况下，‘个案正义’应界定为‘没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果’，此为‘个案正义’。”[ 李辉：《论法律原则的适用——以诚实信用原则的适用为例》，载《山东大学》2006年硕士论文。]倘若并非如此，也不能适用法律原则。
3、没有更强的理由，不能径行适用法律原则
虽《公司法司法解释三》18条规定可通过股东会决议解除股东资格，但公司法及其相关解释的规定并不适用于本案。如此，本案中的昆鹏公司的运营便陷入一种僵局，履行出资义务的股东也无法通过其它救济途径打破这一僵局，这与公司法中的“资本充实原则”、“无出资无权利”原则相悖离。因此，应当认为适用法律原则的“更强理由”已经出现。
需要指出的是，一方面，法律的生命在于实施；另一方面，法律也无法完备所有的可操作细节，因此成文法立法永远滞后于社会生活的变化。对于立法未涉及的特殊情形，只要权利受侵害的主体之诉请符合立法精神和法律原则，司法机关均应予以救济，而不应以法无明确规定为由对其加以苛责。
案号 一审：（2015）菏开商初字第9号
二审：(2015)菏商终字第277号
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