《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第12条的争议解读
作者 | 梁平川（西南政法大学民商法学院）
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当前，法治社会不断发展，随着劳动者维权意识的提高以及诉讼成本的降低，劳动争议案件近年来逐步增多，成为劳动争议仲裁机构和法院重要业务领域。这些劳动争议案件涉及到劳动合同的签订与解除、劳动报酬、工伤、劳动保护、补偿金与赔偿金等方方面面的问题。笔者结合亲身案例，介绍一下关于劳动合同解除涉及到的相关法条的理解，因为正是对这些条文的理解有异，导致当事人的预期和法院判决差距太大。
案例：受近几年经济下行的影响，河南水大有限公司经济效益连年下滑，2015年公司部分车间及岗位停工停产，为妥善安置待岗职工，董事会决定将该批待岗职工分流安置到其他车间作业。其他工人都按照新方案正常上岗作业，但是薛石（该厂正式职工）却以各种理由拒绝，不承认此次安置的合法性，经公司领导多次做工作，薛石仍然不去新车间上班，其一直待在原车间待岗（薛石理由：其与公司签订的劳动合同明确规定劳动者的工作车间和岗位，不接受新岗位而待在原车间待岗是遵照双方的劳动合同之约定）。
2016年6月，河南水大公司提前一个月通知薛某，根据《劳动合同法》第40条第3款的规定解除与薛石的劳动合同。2016年8月，薛石向当地劳动仲裁委提起仲裁申请：要求水大公司继续履行原劳动合同。庭审中，水大公司称：解除劳动合同的理由及程序符合法律规定，应当驳回薛石的请求。但是，根据《劳动合同法》第43条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。
仲裁庭认为，水大公司虽然声称口头通知了工会，但是并没有证据证明工会收到了该解除劳动合同的通知（既没有书面回执、也没有工会成员出庭作证）。
最终，仲裁委裁定：水大公司未通知工会，解除劳动合同程序违法，支持申请人维持原劳动合同的请求。
水大公司仲裁败诉以后，立即补正了该程序，并请求公证机关当场予以公证，证明工会成员收到劳动合同解除的通知，保留回执存证，工会成员在规定的时限内没有提出异议。随后，水大公司在仲裁裁决生效之前（收到裁决书15日内）向当地基层法院提起诉讼，诉称不服仲裁裁决，请求法院判决劳动合同已经依法解除，其主要法律依据就是《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第12条。主审法官与水大公司代理人正是对这一条产生了极大分歧：
主审法官认为：通知工会的事后补正程序并不能把原来的违法解除劳动合同修正为合法行为，只是当劳动者作为原告要求支付赔偿金时，用人单位的补正程序可以对抗其赔偿金请求。本案中，水大公司作为原告起诉劳动者，要求确认劳动合同已经依法解除，不适用解释四第12条的情形，原劳动合同应当继续履行。
水大公司代理人认为：主审法官完全是根据解释四第12条的字面意思理解的，属于教条主义的思维模式，没有理解立法者制定本条司法解释的用意和精神。最高人民法院审判委员会考虑到用人单位仅属于程序性违法而实体上解除劳动合同合法，为了平衡用人单位与劳动者之间的利益，给用人单位对程序性问题进行补正留有空间，也即采取“事后通知”工会的形式，补正相关程序，从而使程序性瑕疵得以修复。这一规定既维护了法律的严肃性，又考虑到了用人单位的过错可以补正的现实，在一定程度上彰显了司法的人性化，因此，用人单位只要是在起诉前补正的，即可认定不属于违法解除或者终止劳动合同，不承担赔偿责任。另外，不能把解除合同是否合法与是否支付赔偿金割裂开来，不支持其赔偿金请求就说明解除劳动合同的行为合法有效。单纯地从字面意思理解，认为补正程序只能对抗劳动者要求赔偿金的请求，却依然认为解除劳动合同是违法无效的，显然是矛盾的。
对此，笔者认为：法官严格按照司法解释的文义意思去理解有其道理，毕竟这属于法律三要素的硬性规则，是需要严格遵守的。而水大公司代理人的观点确实也合乎情理，笔者对此专门整理了相关案例、法律工作者的论文学著，他们的判决和理解有力地支持了水大公司代理人的立场。其中，案号为（2016）苏04民终2389号和（2016）苏04民终3458号的二审判决中，二审法院认为：根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，用人单位解除劳动合同需事先通知工会，虽未事先通知，用人单位只要是在起诉前补正的，即可认定不属于违法解除劳动合同，可见该法院并不认为补正程序只能被动性地对抗劳动者赔偿金请求。浙江大学法学院杨晓雨在《对<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）>第12条的探讨》这篇文章中认为本条司法解释的意思是：通过事后的通知将一个原本已经构成违法解约的行为再纠正成合法行为。因此，笔者也赞同水大公司代理人的观点。
当然，也有相关法院的判决是按照本案主审法官的理解做出的，我国不是判例法国家，同案不同判的现象较多，但是法官的自由裁量权不应该是对法律条文的理解差异而产生的，这样会使法律的权威性和严肃性大打折扣。自由裁量权的本义是指法官不是依据硬性的法律规则来裁判，而是享有选择权，受法律原则的指导，但不存在特定的法规或规则制约其裁判。
综上，为了避免因对《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的理解不同而产生争议或者做出完全不同的判决，最高院有必要对这条司法解释重新解释或者确定指导性案例，以真正表述立法者的立法精神和原意，这样才能消除歧义，减少纷争，便于法官有效地做出裁决。
附：相关法律法规
《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
《劳动合同法》第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
3.《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
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