作者 | 蔡飞 广州金鹏律师事务所高级合伙人、劳动法律专业部部长
来源 | 飞劳动法（授权法商之家发布）
投稿邮箱：2823659308@qq.com
现实的情形是，农民工常常因为没有缴纳社会保险或缴纳时间不够，导致达到退休年龄时无法享受养老保险待遇，又因他们在达到退休年龄时往往还坚持在岗位工作，此类人一旦在工作中发生人身损害，则是否属于工伤，是否可享受工伤保险待遇，争议极大。最高院的规定是明确的，但在实践中，却多有偏差。
要点提示：
一、超过法定退休年龄（普通女工50周岁，管理岗55周岁，男职工60周岁）是否构成劳动关系，法律及行政法规存在冲突，此是导致该类人工作中受伤是否构成工伤的争议根本原因；
二、上位法存在冲突，但最高院似乎已明确，达到法定退休年龄并非唯一的标准，还需以是否享受养老保险待遇为前提（不过多地与最高院的做法不同，典型的是我们广东的规则）；
三、达到退休年龄的人员工作时发生伤亡能否认定工伤，又分不同情形；
四、附广东、广州、深圳对于达到法定退休年龄，能否构成劳动关系的规定。
01、超过法定退休年龄，是否构成劳动关系，法律及行政法规存在冲突，此是导致该类人工作中受伤是否构成工伤的争议根本原因
（一）《劳动合同法》（2008年1月1日起施行）第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。
（二）《劳动合同法实施条例》（2008年9月28日起施行）第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
表面上看来，实施条例违反了上位法的规定，但实际是，因为劳动合同法的第四十四条第六项还规定“（六）法律、行政法规规定的其他情形。”也即只要属于行政法规规定的其他的情形，劳动合同也终止的。则实施条例第二十一条的规定，似乎并没有违反上位法的规定。
也有人认为，《劳动合同法》与其施条例之间的差异，属于下位法对上位法无权的扩张解释。并且，现行法律只有禁止使用童工的规定，但对于超过退休年龄仍进行工作的情形，法律并未禁止，另外，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”
02、上位法存在冲突，我们看一下最高院关于劳动关系的态度
最高院的规定似乎已明确，达到法定退休年龄并非唯一的标准，还需以是否享受养老保险待遇为前提（不过多地与最高院的做法不同，我们广东的规定就是典型，详细可见后面附件）。
（一）最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（自2010年9月14日起施行）第7条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
（二）最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复([2015]民一他字第6号)，山东省高级人民法院：你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。经研究，答复如下：原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。
03、如果达到退休年龄的工作人员，工作时发生伤亡，那能否认定工伤呢？
（一）离退休人员缴纳了工伤保险费的，适用工伤的规定处理。
最高人民法院行政审判庭“关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复”（ [2007]行他字第6号）认为，“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”
（二）农民工均适用工伤处理规则。
最高人民法院行政审判庭“关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复”（ [2010]行他字第10号）认为，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”
（三）达到退休年龄后未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作的，按工伤处理。但新招用的，不管是否享受养老保险待遇，只有项目参保了，才适用工伤标准处理。
人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）第二条规定，“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。
用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”
这里可以看出微妙之处，工伤认定部门与最高院的态度是不同的。【最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复([2015]民一他字第6号)】中规定，达到退休年龄的，不管社保情况，一样可以认定劳动关系，而人社部对于新招用的，除非项目参保，否则最高院你可以认定是劳动关系，但我不认定工伤！
（四）我们广东是认定了工伤，按工伤处理，如未能认定工伤，则只能按人损赔偿的方式处理。
2017年8月1日《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（147号文）13.达到法定退休年龄人员受聘到用工单位工作期间因工作原因受到事故伤害的处理原则：
达到法定退休年龄的人员受聘到用工单位工作期间，因工作原因受到事故伤害或患职业病，经劳动行政部门认定为工伤的，可参照《工伤保险条例》处理；未被认定为工伤的，人民法院应告知其按照人身损害赔偿相关规定进行处理，如其坚持主张工伤保险待遇的，判决驳回其诉讼请求。
附：广东一些法院对于退休年龄与劳动关系的态度
广东、广州、深圳对于达到法定退休年龄，能否构成劳动关系的态度，其实与最高院是迥异的。最新的规定均认定不能构成劳动关系。
（一）广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第十一条规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
（二）深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015）第五十六条规定，用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的人员发生用工争议，应当按照劳务关系处理。
（三）广州市中级人民法院关于印发《醉酒驾驶案件审判参考》等八个审判参考的通知（穗中法〔2017〕79号）第六十五条规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。