来源 | 花果山金融法律人之家
作者 | 吴春玉 中国行为法学会培训合作中心讲师
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《担保法》第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产（土地使用权、建筑物、林木，交通工具、动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
《物权法》只是规定了不动产抵押权自“登记时设立”，并没有规定抵押合同何时生效。
于是，很多人便认为不动产抵押合同的生效条件仍然为“自登记之日起效”。
其实不然，即使未办理抵押登记，不动产抵押合同也可能生效。
因为《物权法》虽然没有对不动产抵押合同何种条件下生效，但是《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
根据《物权法》的相关规定，不动产抵押权属于不动产物权的一种，那么判断不动产抵押权是否生效就应按照《物权法》第十五条规定执行，而不应按照《担保法》第四十一条规定执行。
原因很简单：本着“新法优先于旧法适用”的原则，新法《物权法》理应优先适用于《担保法》；另外，《物权法》担保物权编中的第一百七十八条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”
由此可见，除非法律另有规定或者当事人（抵押人和抵押权人）在不动产抵押合同中明确约定“本合同自抵押登记后生效”外，该合同自成立时生效或自合同约定的其他生效条件（比如法定代表人、负责人或授权代理人签字+加盖公章后生效等等）具备时生效。
以上观点有以下案例作为佐证和参考：
中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限公司、北京伊尔库科贸有限公司信用证纠纷案（最高人民法院2009)民二终字第112号）。
最高人民法院在本案中认为：
《最高额抵押合同》系在《物权法》实施之后签署，应适用《物权法》第十五条的规定。原审法院适用《担保法》第四十一条处理本案不当，应予纠正。
《最高额抵押合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，虽然满洲里建行与伊尔库公司订立合同后未对抵押物房产及土地办理抵押物登记，未办理抵押物登记不影响合同的效力，该抵押合同属有效合同。
《最高额抵押合同》第三条的约定可见，办理抵押登记手续的主要义务应由抵押人伊尔库公司承担，故未及时办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立，伊尔库公司应当承担违约责任，即在按合同约定的担保范围内，对担保的债务与债务人承担连带责任。
作者简介：吴春玉，现任某银行总行高级法律顾问兼北京农信合研究所金融法律研究中心主任、中国行为法学会培训合作中心客座教授及多家金融培训机构特聘专家、讲师，长期专注于金融法务研究及金融法律实务、风险管理、不良资产清收、金融消费者权益保护等培训。个人微信号：597159700。欢迎添加，免费咨询，合作共赢。