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《招标投标法》是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，其通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。实践中，因项目资金来源及项目性质的不同，发包人与承包人签订的施工合同的效力，在法律评价上亦不同。
值得注意的是，随着2018年6月1日，国家发改委《必须招标的工程项目规定》（国国家发展和改革委员会16号令，以下简称“16号令”），以及2019年2月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的颁布实施，对建设项目是否必须经招投标程序，有了新的法律指引。笔者通过对16号令的解读，并结合建工司法解释二，针对强制招投标范围的确定进行分析，以抛砖引玉。
一、招投标程序对施工合同效力的影响
（一）强制招投标的范围理清：逐步放权，缩小范围
1.立法规定。2017年新修正的《中华人民共和国招标投标法》第三条明确3类必须招投标的建设项目，其规定如下：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
【实务解读】
针对强制招投标范围和规模标准，法律上授权给国务院行使，其实现路径是国家发改委研究制定方案，报国务院批准后实施，因其具有法规的效力，是评价合同效力的法律依据。
2.法规规定。针对强制招投标的范围，国家发改委经国务院授权和批准，颁布过两个法规，即3号令和16号令，具体为：
2000年5月1日实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令3号令，一下简称“3号令”）和2018年6月1日实施的《必须招标的工程项目规定》（国国家发展和改革委员会16号令，以下简称“16号令”）。
3.16号令取代了3号令！
【实务解读】
通过对比3号令和16号令，其核心变化是：
1.大幅度缩小了强制招投标的范围。
2.大型基础设施和公用公益项目未明确。
3.收回地方政府扩大招投标范围的权限。
4.提高必须招投标采购项目资金标准（一倍）。
（二）应招投标而未招投标的法律后果：施工合同无效
2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第一条明确了三种情况下，施工合同无效，其规定如下：具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
【实务解读】针对必须强制招投标的项目，未履行强制招投标程序，其法律后果是合同无效，对施工方而言，合同无效最大的风险是关于违约责任的约定亦无效。众所知周，违约责任是无过错责任，损失赔偿责任是过错责任，施工方举证责任将加强，诉讼思路和方案将与合同有效完全不同。
二、3号令与16号令的四大区别
（一）区别一：资金来源：关于国有资金投资项目和国家融资项目
16号令 | 3号令 |
第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括： （一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目； （二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。 | 第四条 使用国有资金投资项目的范围包括： (一)使用各级财政预算资金的项目； (二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目； (三)使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。 |
第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括： （一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目； （二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。 | 第五条 国家融资项目的范围包括： (一)使用国家发行债券所筹资金的项目； (二)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目； (三)使用国家政策性贷款的项目； (四)国家授权投资主体融资的项目； (五)国家特许的融资项目。 第六条 使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括： (一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目； (二)使用外国政府及其机构贷款资金的项目； (三)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。 |
【实务解读】
1.关于使用国有资金项目，根据3号令是无论金额比例，一律应当招标。而按照16号令，只有当使用政府预算资金超过200万+投资总额占比超过10%的时，项目才应招标。
2. 2014年《预算法》已将政府性基金纳入预算范围，故使用政府性专项建设基金的项目已被使用预算资金的项目所包含，无须单列。前后未变化。
3. 16号令将“投资者实际拥有控制权”修改为“资金占控股或者主导地位”，与《招标投标法实施条例》第八条的表述保持一致。根据国务院法制办关于《公司法》《招标投标法实施条例》的释义，所谓“控股或者主导地位”，是指国有资金占公司股权比例超过50%，或者虽然不超过50%，但其所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响，或者能够通过投资关系、协议或者其他安排，实际支配公司行为。
4.国家融资的项目条款被删除，有待明确。
5.使用国外资金项目基本无变化，只是条款的合并。
（二） 区别二：项目性质：大型基础设施、公用公益项目
3号令 | 16号令 | 备注 |
第二条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括： (一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目； (二)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目； (三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目； (四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目； (五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目； (六)生态环境保护项目； (七)其他基础设施项目。 | 无。 | 大型基础设施范围未规定。 |
第三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括： (一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目； (二)科技、教育、文化等项目； (三)体育、旅游等项目； (四)卫生、社会福利等项目； (五)商品住宅，包括经济适用住房； (六)其他公用事业项目。 | 无。 | 公益公用事业项目范围未规定。 |
值得注意的是：国家发展改革委2018年6月6日颁布实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的通知（发改法规规〔2018〕843号），其内容为：
第一条 为明确必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围，根据《中华人民共和国招标投标法》和《必须招标的工程项目规定》，制定本规定。
第二条 不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：
(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;
(二)铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目;
(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;
(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;
(五)城市轨道交通等城建项目。
第三条 本规定自2018年6月6日起施行。
【实务解读】
1.虚化了大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围。如3号令后“公用事业项目”的范围大幅扩充，除市政工程外，还包括商品住宅、科技、教育、文化、体育、旅游、卫生、社会福利等项目。
2. 2014年，《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见（建市[2014]92号）》第二条第（五）项规定，“改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包”。即对于非国有资金投资项目，试行由建设单位享有招投标的决定权。
3. 根据《招标投标法》第三条“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，仍需要强制招投标，对住宅项目、写字楼项目并未强制招投标。
4.工程总承包必须招标的规定。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到前款规定准的,必须招标。2017年2月21日，国务院明确提出，加快推行工程总承包，装配式建筑和政府投资项目原则上应采用工程总承包模式，带头推行工程总承包。如项目总承包人的合同金额达到上述规模标准的，必须招标。
（三）区别三：投资规模：应当招标的重要设备、材料和服务的范围
3号令 | 16号令 |
第七条 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标： （一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的； （二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的； （四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。 | 第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标： （一）施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上； （二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200万元人民币以上； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100万元人民币以上。 同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。 |
【实务解读】
1.单项合同招标金额提高一倍。单项合同须经招投标的金额由200万提高到400万元。
2.取消了项目总投资额3000万元必须招投标的硬要求。
（四）区别四、权力主体：执行全国统一标准
3号令 | 16号令 |
第十条 “省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”。 | 无。 |
【实务解读】
全国执行统一标准，地方标准全部作废！
三、16号文命题下招投标范围的再确定
通过分析和对比3号令与16号令，目前必须经招投标的范围如下图：
区分 标准 | 实操标准 |
资金 来源 | 使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目 |
使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目 |
使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目 |
使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目 |
采购 规模 | 施工单项合同估算价在400万元人民币以上 |
重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上 |
勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上 |
项目 性质 | (一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目; (二)铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目; (三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目; (四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目; (五)城市轨道交通等城建项目。 |
值得一提的是，抛开招投标范围的因素，与招投标因素有关，否定施工合同效力的因素还有：
（1）招标代理机构违反《招标投标法》的规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的；
（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，影响中标结果的；
（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；
（4）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；
（5）依法必须进行招标的项目， 招标人违反《招标投标法》规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；
（6）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
四、结语
建设项目是否属于必须强制招投标的范围，事关施工合同的效力的评价，进而影响工程款结算、违约金或损失赔偿主张等关键性问题，对建设工程领域发包和承包双方均具有重要意义。