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《全国法院民商事审判工作会议纪要》
50.【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
《民事审判指导与参考》
《合同法解释(二)》第二十九条第二款规定的“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的”应如何理解？
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，即违约金虽然为当事人约定事项，但是当违约金过低或过高时，不能以意思自治为由完全放任当事人约定，在一方当事人提出调整的请求时，人民法院应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，予以合理调整。在调整时，应当以违约造成的损失为基准。约定的违约金可以高于造成的损失，但不能“过分高于”，这体现了补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质。至于何为“过分高于”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》[以下简称《合同法解释(二)》]第二十九条第二款规定了一个一般性参考标准，即“损失的百分之三十”，此处的“超过造成损失的百分之三十”，应理解为约定的违约金数额大于损失的百分之一百三十时，可认定为“过分高于”。比如损失为100万时，约定的违约金数额若大于130万，则可以认定为“过分高于”。
当然，此处的“损失的百分之三十”只是一般情形下的参考标准，不可机械适用。根据《合同法解释(二)》第二十九条第一款，人民法院在调整违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单采用固定比例等“一刀切”的做法。
最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用
第一，不宜单纯使用统一固定的比例标准裁量。虽然最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定了便于操作的30%的衡量标准，但是应当看到，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是在我国房地产市场特定阶段即卖方主导市场情形下所作的不利于卖方的法律规则，该解释通篇体现的精神是保护消费者，因此其中违约金的规则无疑是倾向保护消费者，不利于开发商。该解释仅仅是对商品房买卖合同这一种类型中违约金过高标准的适用，而本规定是对合同法总则的解释和规定。因此，《合同法》总则司法解释在违约金过高的衡量标准方面所提出的规则，应当普遍适用于分则中所规定的十五种有名合同以及其他大量无名合同，而不是单纯的一种商品房买卖合同。《合同法》规定的十五种有名合同在性质、特点、履行、交易习惯等诸多方面存在较大的差异，不适宜用一个30%来作为判定违约金过高的标准，这种硬性“一刀切”的做法，非常容易出现以偏概全，挂一漏万的问题，并将会引发新的裁判规则不公平的问题。同样，方案二中关于“对于故意违约，违约方请求减少违约金的，人民法院不予支持”的规定，是与《合同法》第114条的规定精神相冲突的。衡量违约金是否过高的最重要最根本的标准是违约造成的损失，因此，即便违约方故意违约，但如果没有造成损失，也不应支持过高的违约金。例如，标的额为1亿元的合同，约定的违约金是5000万元，如果违约方在履行完合同的95%之后，出现故意违约诸如拖延履行剩余的5%的行为，结果并未造成对方的损失或者损失仅有10万元，如果根据方案二的上述规定，就会出现违约方仍然要支付5000万元的违约金且不能请求减少违约金的情形。这明显不公平。《合同法》第114条的规定，并没有剥夺故意违约方请求调整违约金的规定内容，而方案二的规定却剥夺了“故意违约方”请求减少违约金的权利，虽然在倡导守约精神，却突破了《合同法》第114条的规定精神。因此，方案二用意虽好，效果却不一定理想。此外，统一规定一个比例的确便于法官操作，而且可以防止法官滥用自由裁量权。至于个别法官滥用自由裁量权的现象并非法律规定或司法解释本身所能完全解决的问题，而是个别法官素质问题。
第二，应当综合衡量诸多相关因素而判定。违约金是否过高是一个需要通过考量多种因素来解决的比较复杂的问题，《合同法》第114条使用了“适当”这个授权性用语，其实意在授权法官根据案件的具体情形来综合权衡。该条款作为立法者有意规定的一个授权条款，其生命力就在于法官根据案件具体情况综合考量，以使具体案件可以公平解决。方案一的内容更加符合《合同法》第114条的精神，而且是人民法院民商审判实践多年来总结积累的有效经验。其中，根据《合同法》第114条第2款的文义表述，“违约造成的损失”无疑是法律规定最为明确且最为重要的衡量违约金高低的标准，因此自应以此为衡量违约金过高的基础标准。同时，应当考虑到合同的履行情况和当事人的过错程度。在《合同法》采用严格责任为归责原则的前提下（即只要违约即应承担违约责任），那么，在一个已经几近履行完毕的合同与尚未履行的合同中，违约行为所导致的结果是明显不同的。因此，履行程度自应成为衡量的因素之一。同样，当事人的过错程度也是应当考量的重要因素，违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的彼此消长。此外，《合同法》第113条还规定了可得利益损失的赔偿问题，因此在衡量违约造成损失时，亦应考虑可得利益损失。由此可见，方案一关于“当事人主张违约金过高的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，以及预期利益等因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量”的规定，基本囊括了《合同法》中关于违约金认定方面的主要因素，比方案二更符合《合同法》的精神和本意，完全可以解决方案二目前规定所要解决的问题。只要审判法官存有中立公正之心，不是故意偏袒一方，按照方案一的规则内容，应当能够妥当公平地解决违约金过高的问题。
最高人民法院（2016）最高法民终168号
本院认为，双方当事人二审争议焦点为河南融城公司应向宜春万龙公司支付违约金的具体数额。河南融城公司上诉主张，一审法院根据宜春万龙公司2011年至2014年借款融资成本认定宜春万龙公司实际损失，存在错误，应对案涉违约金数额，超过宜春万龙公司实际损失6300万元30%的部分予以驳回。对其主张，不予支持。
第一，河南融城公司应向宜春万龙公司承担违约责任。二审庭审中，河南融城公司虽主张已抵押案涉土地使用权并不是合同约定标的物，但其无法提供充分证据证明合同约定土地的具体位置。另一方面，虽然《合作开发协议书》上未指明土地的具体位置，但该协议第一条约定地块位置详见协议地块定界图附件，宜春万龙公司也提交了加盖有河南融城公司公章及合同专用章的地号为汴房地权证字第240523号国有土地使用权证复印件。一审中，河南融城公司虽曾对该复印件上河南融城公司印章的真伪申请鉴定，但之后又撤回了鉴定申请。在河南融城公司不申请鉴定又不能举证证明该加盖河南融城公司公章的复印件在宜春万龙公司具有其他合理事由的情形下，一审法院认定抵押土地使用权即为双方约定土地使用权并无不妥。河南融城公司除了故意抵押案涉土地这一违约行为之外，还未按约定交付场地让宜春万龙公司进场施工，这也构成违约。根据《补充条款》约定，河南融城公司如违约，则应以《合作开发协议书》中对宜春万龙公司的处罚标准执行，即应按照逾期付款金额的日千分之三向河南融城公司支付违约金，于2012年5月1日起开始计息。本案一审中，宜春万龙公司也是根据上述约定，提出了违约金相应主张。
第二，一审法院参考案涉借款约定利率来确定违约金的具体计算方式并无不当。一审中，宜春万龙公司依据《补充条款》约定，主张河南融城公司向其承担违约责任为以6300万元为基数，按日千分之一计算违约金（自2012年5月1日起至还款止）。对此，河南融城公司以宜春万龙公司也有违约行为、案涉借款并非真实发生以及借款并未用于河南融城公司等作为抗辩，主张数额过高，要求按6300万元的30%计算。关于河南融城公司的上述抗辩事由，均缺乏充分证据证明。首先，宜春万龙公司迟延付款并未构成严重违约。河南融城公司主张宜春万龙公司按约定应在2011年10月25日前支付投资款5300万元，一审已查明，虽然宜春万龙公司迟延至2011年11月7日才支付上述款项，但迟延时间较短，河南融城公司接收款项后已向宜春万龙公司出具收据，且长时间内也未主张逾期付款违约金。与此同时，河南融城公司已于2011年11月4日将案涉土地用于抵押贷款，已经构成严重违约。比较双方违约行为给对方造成的影响，河南融城公司违约行为更为严重。
其次，河南融城公司二审提供的工商登记查询等新证据不足以证明宜春万龙公司给付河南融城公司的投资款来源并非民间借贷。根据二审庭审质证情况，宜春万龙公司虽然承认在进贤等地还有开发项目，但其认为上述工商登记查询证明等证据与其给付河南融城公司的款项没有关联性。本院认为，即便上述工商登记查询证据能证明宜春万龙公司在多处有投资行为，也不能直接证明宜春万龙公司给付河南融城公司款项不是民间借贷方式取得。而且，宜春万龙公司已在一审中提交了发生在向河南融城公司给付投资款前从事民间借贷融资的相关收据等资料。对这些资料，河南融城公司二审中不予确认其真实性，但没有提供充分证据予以证明。
再次，从民间借贷行业惯例而言，案涉借款所约定的15%-20%年利率，并未明显偏离以生产经营营利为目的的民间借贷市场正常利率水平和法律规定的上限。根据行业惯例，民间借贷利率水平比银行同期贷款要高。至于上限，则立法一直都有明确规定，之前是同期银行同类贷款利率的四倍，现在是不超过年利率24%。具体到本案中，一审法院认定的年利率20%，并未超过行业一般利率和法定利率上限。在河南融城公司未提出充分证据反驳该利率标准明显高于生产经营性民间借贷一般利率标准的情形下，综合考虑双方各自违约行为性质、过错程度、房地产行业平均收益率、民间借贷市场利率水平、借款凭证的真实性、关联性等诸多因素，一审法院从平衡双方利益出发，参考15%-20%的利率标准，按照15%×（1+30%）、18%×（1+30%）、20%×（1+30%）的平均值，酌定按照年利率20%计算，并无不当。至于河南融城公司关于宜春万龙公司损失为6300万元×（1+30%）的主张，则缺乏充分依据，依法不予采信。