从“新旧《管理办法》”的对比看转包与挂靠的认定

来源 | 广州仲裁委员会

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《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）自20191月1日起正式施行，《管理办法》取代了自2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《试行管理办法》）。自此，《管理办法》成为准确认定违法发包与分包、转包、挂靠等建筑工程施工中常见违法行为的新依据。通过对比发现，《管理办法》对于违法发包和违法分包的认定延续了《试行管理办法》的规定，但进一步完善了转包和挂靠的概念，并对转包和挂靠的具体表现形式进行了比较大的调整。

《管理办法》第七条规定：本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第九条规定：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。 前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

单从概念上来看，转包与挂靠是内涵完全不同的两种行为，但二者往往在表现形式上存在高度的相似性，特别是全部转包与挂靠，导致实践中难以区分。下面，我们用一张表格来看下《管理办法》规定的转包与挂靠的表现形式与《试行管理办法》有哪些不同。

	《管理办法》	《试行管理办法》	备注
转包	存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：	存在下列情形之一的，属于转包：	但书部分表明了转包与挂靠存在重合形式。
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；	（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；	《管理办法》明确了“其他单位”的具体情形。
（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；	（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；	（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；	根据转包的概念，承包人不参与工程项目管理是转包的外在特征之一，《管理办法》在《试行管理办法》的基础上，对此进一步明确。
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；	（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；	《管理办法》在逻辑上更加严密，明确“合同约定”这一前提，并且排除了施工单位可以合理解释并提供相应证明这一情况。
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；	（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；	（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；	（七）法律法规规定的其他转包行为。	《管理办法》新增了三种具体转包的情形，并增加第二款，规定“联合体承包工程”中的转包行为。
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
挂靠	存在下列情形之一的，属于挂靠： （一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的； （二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；	存在下列情形之一的，属于挂靠： （一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的； （二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。	（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；	《试行管理办法》中挂靠的第（三）、（五）、（六）、（七）项情形并入了《管理办法》中转包的情形中。
（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；
（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（八）法律法规规定的其他挂靠行为。

从形式上看，《管理办法》与《试行管理办法》最大的区别在于，《管理办法》将《试行管理办法》中列举的大部分挂靠行为并入了转包行为中，丰富了转包行为的种类。此外，《管理办法》也在其他细节对转包和挂靠情形进行了丰富与完善，具体见上表中的备注部分。

对于高度相似的两种事物，如果在外延上做不到独立划分，与其详细列举细节加以区分，不如做排除法。因此，小编认为，与《试行管理办法》相比，《管理办法》的规定更加合理。如前所述，转包与挂靠的内涵各异，但却具有极高的外观相似性。具体表现在：第一，二者都存在名义上的承包人和实际施工人，且实践中，在转包的情形下，实际施工人往往都没有相应的资质，符合挂靠人的情况；第二，实践中的工程管理人员往往由实际施工人派驻，无论是挂靠还是转包，均存在承包人与管理人员之间没有劳动关系的情况；第三，承包人与实际施工人均为相对独立的经济主体，无论是转包还是挂靠中，都存在实际施工人以自己的名义直接对外购买建材等情况；第四，无论是转包还是挂靠，工程款的支付均有可能发生在施工总承包单位与实际施工人之间，或者由承包人收到款项后支付给实际施工人。转包与挂靠的上述外观相似性，导致实践中无法从合同主体、承包人与项目管理人员之间有无劳动关系、合同主体间是否存在独立的财务核算以及工程款的支付形式等方面明确区分转包与挂靠。由于转包与挂靠在表现形式上存在高度重合性，类似于《试行管理办法》中详细将转包与挂靠从各个方面加以区分，对于实践中认定转包和挂靠的指导意义并不大。而司法实践中，二者的认定往往取决于裁判者的自由裁量。且与转包相比，挂靠的认定更加严格，其法律后果也更加严重。因此，《管理办法》从另一个角度出发，分别规定了转包和挂靠的基本概念，并在具体情形中区分了二者的基本形式，将二者在外观上相似的部分全部划归到转包情形中，总括性地规定“有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外”，这对于司法实践的指导意义更大。

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