民法典新规则：​在破产程序中，未经登记的动产抵押权是否具有优先效力？

来源 | 法门囚徒 《民法典物权编理解与适用》（三）第1077-1080页

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《民法典物权编理解与适用》（三）第1077-1080页

《民法典》第四百零三条 以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

（一）“第三人”主要是指买受人

理解本条的关键在于如何理解“未经登记，不得对抗善意第三人”中“第三人”的范围。一般认为，此处的“第三人”主要是指抵押物的买受人。实践中，抵押合同签订后，抵押人可能又将抵押物转卖他人，如果买受人为善意的，抵押权人不得基于抵押权的追及效力向善意买受人主张抵押权，只能要求抵押人重新提供担保。该买受人须已经取得抵押物所有权，未取得所有权的买受人，仅享有请求抵押人交付抵押物的债权请求权，此种权利不能对抗抵押权人。未经登记的抵押权，仅是不能对抗善意买受人。反面解释就是，未经登记的抵押权人是可以对抗恶意买受人的。

根据《民法典》第406 条之规定，抵押期间，抵押人是可以转让抵押财产的，所以即使是恶意买受人，也可以依法取得抵押物所有权，只是抵押权人可以向其主张抵押权。在善意的举证问题上，应当推定买受人为善意买受人，从而由主张可以对抗该买受人的抵押权人举证证明买受人为恶意买受人。抵押权人举证不能的，应当承担因此产生的不利后果。

此处的“第三人”，也包括抵押物的租赁人，鉴于后文还将详述，此处不赘。

（二）“第三人”不包括担保物权人

值得探讨的是，这里的“第三人”是否包括设立在后的抵押权人。一种观点认为，这里的“第三人”包括后设立的抵押权人，即只要后抵押权人是恶意的，先设立的抵押权就能对抗后抵押权，不问后设立的抵押权是否已经登记。反之，后抵押权人如果是善意的，就能对抗先设立的抵押权：该抵押权已经登记的，意味着通过善意取得方式取得了抵押权，自然优先于先设立的抵押权；该抵押权未经登记的，按照债权比例清偿。我们认为，此说不妥。前述理解与不符合《民法典》第414 条的规定。《民法典》第414 条是关于以登记作为公示方法的担保物权之间清偿顺序的一般性规定，基本规则是看是否进行登记以及登记先后：已登记的优先于未登记的；登记在先的优先于登记在后的；未登记的不分先后，按债权比例清偿。从该条规定看，确定抵押权顺位的主要依据是看有无登记以及登记先后，至于抵押权人是否善意则不在考察之列。如果要根据善意与否确定清偿顺序，可能会与《民法典》第414 条相冲突。如抵押人就其动产为甲设立了一项抵押权，但未登记；其后又在同一动产上先后为乙、丙设立了抵押权，均进行了登记；其中乙为恶意（其知道在甲已经设定了抵押权），丙为善意（其对甲已经设定了抵押权不知情）。根据前述观点，乙为恶意第三人，故甲的权利应优先于乙；丙为善意第三人，故其权利优先于甲，如此，清偿顺位依次为：丙〉甲＞乙。而根据《民法典》第414 条之规定，乙、丙作为已登记的抵押权，优先于未登记的甲；乙登记在先，优先于登记在后的丙，其清偿顺序应该为：乙＞丙＞甲。可见，此种理解与《民法典》第414 条是相冲突的，而《民法典》第414 条是关于以登记作为公示方法的担保物权之间清偿顺序的一般性规定，故前述理解不可取。尤其是如果将后抵押权人是否善意作为确定抵押权顺位的依据，在下列情形中，将无从确定抵押权的顺序。如抵押人依次为甲、乙、丙设立的抵押权，均未登记；乙知道甲抵押权的存在，丙不知道甲抵押权的存在但知道乙抵押权的存在。根据前述规则，从甲的角度看，乙对于甲而言属于恶意第三人，故甲的抵押权优先于乙；丙对于甲而言属于善意当事人，但亦未进行登记，故丙的权利应同于甲，此时的清偿顺序为：甲、丙〉乙。但如着眼于乙的角度，因为丙知道乙抵押权的存在，丙对于乙来说属于恶意第三人，则乙的权利应当优先于丙，此时的清偿顺序则应该是甲〉乙＞丙。可见，根据前述观点，基于不同的角度，可能会得出不同的结论。可见，考察第三人善意与否具有不确定性，因而有必要通过统一的登记对抗规则来确定清偿顺序。

综上，本条的“第三人”不包括抵押权人。设立在后的质权人是否属于本条规定的“第三人”的范畴？我们认为，在先设立的未登记的抵押权也不能对抗后设立的质权，因为《民法典》第415 条规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”质权的设立以交付作为公示方法，后设立的质权已经完成了公示，在抵押权未完成公示的情况下，已完成公示的质权自然优先于未完成公示的抵押权。可见，本条所谓的“第三人”也不包括质权人。留置权属于法定担保物权，其设立不以当事人的意志为必要，谈不上善意与恶意的问题，留置权人也不属于本条所谓的“第三人”。

（三）关于一般债权人是否属于“第三人”的问题

从逻辑上说，基于物权优先于债权的一般原理，未经登记的抵押权仍然属于物权的范畴，基于物权优先于债权的优先性规则，即使是未登记的抵押权，也应优先于一般债权。此种优先效力主要体现在，当抵押权人认为恶意受让人、恶意承租人以及一般债权人损害其抵押权时，有权主动请求撤销在后的转让、租赁，或者申请优先于一般债权人执行。但《民法典》之所以规定动产实行登记对抗主义，旨在促使当事人积极办理登记，并使已经办理登记的抵押权具有对抗效力。对于未办理登记的抵押权，出于消除隐性担保的考虑，不应赋予此种抵押权以过强的对抗效力。因此，在破产程序中，未经登记的抵押权就不具有优先效力，应与一般债权同等受偿。在诉讼或者执行程序中，在第三人对抵押物申请扣押、查封的情况下，未经登记的抵押权也不得对抗法院的扣押、查封。

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