投资人在“名股实债”中要规避的8大法律风险

来源 | 法商之家

投稿作者 | 齐精智律师，陕西明乐律师事务所执行主任

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▲ 北京九稳律师事务所

明股实债不是一个法律概念，法律实践中的明股实债一般是指投资人以增资或者受让股权的方式进入融资企业后，融资企业、股东或者实际控制人向投资人承诺以通过固定溢价率回购、定期分红+回购时差额补足等方式保障投资人在退出时获取固定收益。齐精智律师提示“名股实债”是金融机构为了躲避金融监管而向不合规对象投放债务自创的方式，其合法性以及对投资人的保护远远不及股权让与担保。

本文不追浅陋，分析如下：

一、依据《民法典》通谋虚伪行为的规定，在融资企业内部，投资人并不是公司股东。

《民法典》第一百四十六条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

一旦确定投资人的真实意思是取得固定收益而非成为真正股东，则往往存在名为股权转让（或增资扩股）实为借贷的问题，构成虚伪意思表示中的隐藏行为。

此时存在两个行为，名义上的股权转让（或增资扩股）属于虚伪意思表示，根据《民法总则》第146条第1款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，该行为无效。

至于隐藏的行为，该条第2款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”据此，应当依照民事法律行为的一般有效要件来认定其效力，这就涉及借贷合同效力认定。

“明股实债”就融资企业内部关系而言，可被认定为是债权。

二、名股实债中，约定由公司回购股权的条款存在不被支持的风险。

裁判要旨：青海高院认为，有限公司回购股权的前提是不违反公司股东抽逃出资、不侵害外部债权人的权利、不违反资本维持的原则，青海高院虽然认定该交易为名股实债，但未支持投资方要求公司回购股权、支付投资补偿收益的诉讼请求。案件来源：青海省国有资产投资管理有限公司与青海伊佳民族服饰有限责任公司合同纠纷案

齐精智律师提示《九民纪要》：投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

三、名股实债中，约定“不能回购时投资方实际取得股权”的条款存在被认定为无效的可能。

名股实债下的股权转让行为通常会被认定为让与担保，在交易中，基于投资方的优势地位，往往会约定当承诺回购的义务人无法回购时，投资方实际取得公司的股权，那么此类合同条款效力如何，投资方能否基于约定实际取得项目公司股权呢？

此类条款存在因被认定为“流质条款”而无效的可能性。流质条款是指担保权人与担保人在担保合同中约定，担保权人在债务清偿期满仍不能履行，担保物的所有权转移给担保权人所有。流质条款被我国担保法明确禁止，在名股实债中，当回购义务人（担保人）无法回购时，受让人（担保权人）取得目标公司股权（担保物），符合“流质条款”的定义，该条款存在被认定为无效的可能性。如深圳市淞瑞贸易有限公司、郑能欢股权转让纠纷案中，法院认为“让与担保本身并不必然无效，但其中规定的流质条款因违反法律禁止性规定，应认定无效。本案中，根据该《补充协议》第八条约定，华瀚公司连续两次未按还款计划还款时，深圳市伟康德典当行有限责任公司有权不归还涉案股权，该约定本质上是约定质押物所有权转移给债权人所有，故原审法院认定该条款违反物权法关于禁止流质的法律规定，并无不当，本院予以维持。”

但此类条款的无效，并不影响合同其他部分的效力，如在张秀文与陈林生保证合同纠纷案中，法院认为“流质抵押、流质质押条款违反《中华人民共和国担保法》第四十条的规定只会导致该条款本身无效，并不影响案涉股权让与担保合同的效力”。

四、名股实债中，约定由公司承担金钱补偿义务的条款存在不被支持的风险 。

《九民纪要》：投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

五、名股实债在交易对手方破产清算时，无法保障其债权属性。

裁判要旨： 1、破产程序中，法院倾向对第三人的信赖利益进行保护。在名实股东的问题上要区分内部关系和外部关系，对内部关系产生的股权权益争议纠纷，可以当事人之间的约定为依据，或是隐名股东，或是名股实债；而对外部关系上不适用内部约定，按照《中华人民共和国公司法》第32条第3款“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”之规定，第三人不受当事人之间的内部约定约束，而是以当事人之间对外的公示为信赖依据。

交易结构设置不当，将导致投资性质的截然不同。如果新华信托本意是向港城置业出借款项的，港城置业从股东会决议来看亦是有向新华信托借款意向的，双方完全可以达成借款合同，并为确保借款的安全性，新华信托可以要求依法办理股权质押、土地使用权抵押、股东提供担保等法律规定的担保手续。如原告在凯旋国际项目上不能进行信托融资的，则应依照规定停止融资行为。新华信托作为一个有资质的信托投资机构，应对此所产生的法律后果有清晰的认识，故新华信托提出的“名股实债”、“让与担保”等主张，与本案事实并不相符，其要求在破产程序中获得债权人资格并行使相关优先权利并无现行法上的依据，故本院对其主张依法不予采纳。案件来源：湖州市吴兴区人民法院，案号：（2016）浙0502民初1671号。

六、未取得贷款业务资格的金融机构以明股实债的方式从事的放贷行为可能无效。

明股实债中，投资人的真实意思是取得固定收益而非成为真正股东，则往往存在名为股权转让（或增资扩股）实为借贷的问题，构成虚伪意思表示中的隐藏行为。

此时存在两个行为，名义上的股权转让（或增资扩股）属于虚伪意思表示，根据《民法总则》第146条第1款的规定，该行为无效。至于隐藏的行为，该条第2款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”据此，应当依照民事法律行为的一般有效要件来认定其效力，这就涉及借贷合同的效力认定问题。根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第11条[4]的规定，企业间为生产经营需要签订的借贷合同为合法有效。 

值得一提的是，未取得贷款业务资格的金融机构从事的放贷行为是否无效？金融是典型的特许经营行业，对金融机构更要加强资质监管。在此情况下，应当根据《合同法司法解释（一）》第10条的规定，认定未取得贷款业务资格的金融机构从事的放贷行为无效。

七、融资企业债权人要求投资方在认缴/抽逃出资范围内对目标公司债务的承担责任时，投资方不能以案涉交易属债权投资为由进行抗辩。

 投资方一旦以增资的方式成为融资企业的工商登记股东之后，投资方在抽逃出资或者未经融资企业合法减资或者合法分配红利之前，从融资企业取回出资的属于抽逃出资。

投资方以受让认缴股权的形式成为融资企业的工商登记的股东后，投资方在认缴出资期限届满时或者法定的出资期限加速到期时负有出资义务，投资方不能以债权投资为由来对抗。

八、融资公司陷入破产，除了名股实债交易可能被认定为股权投资外，投资方通过公司回购实现“股转债”的权利亦会受到限制。

青海高院（2019）青民终167号[14]认为：首先，如果投资方系在目标公司进入破产程序后申请股转债，破产中公司无法履行股东退出的减资程序，且管理人有权决定不再继续履行双方均未履行完毕的投资协议。其次，即使投资方申请股转债时目标公司尚未正式进入破产程序，只要转让定价不为零，即存在类推适用破产撤销权制度及衡平居次原则的空间。在此基础上，一方面，管理人可能请求撤销股转债行为；另一方面，投资方完成股转债后，其对目标公司享有的权利可能仍需劣后于普通债权人。

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