卜祥瑞 | 破产程序中的银行债权保护问题
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在中央经济工作会议确立“去库存、去产能、去杠杆、降成本、补短板”的工作任务之后，房地产企业破产在一定意义上说已然成为趋势。银行往往是破产企业的最大债权人，银行债权的保护问题与破产程序的顺利推进密切相关，也关系到金融安全的问题。笔者在此主要结合房地产企业破产的特殊性来谈银行债权的保护问题。
一、房企破产为何特殊？
不破不立，任何事物都是通过一定形式获得再生，房地产行业也不例外。常常想：中国的房地产行业为什么会这样容易破产？银行业人是否应该反思！前些年读了一本《美国银行》的书，该书详细记载了该行创始人A.P.Gianini的事迹，他有一句名言“做事从不考虑自己，此即我成功的最大原因”。该书卷首描述了一个真实的案例，美国银行因为给一农场过度授信，不仅导致农场破产，还引发了一场旷日持久的诉讼，最终以银行败诉为结局。我们中国的银行业是不是也存在对房地产行业过度授信呢？当今中社会的浮躁感极强，在银行领域亦然。四个过度，麻烦不少。
一是过度授信。不该审批的贷款为了某种配合，或者配套四万亿，或者配套当地发展经济，最终还是审批通过，甚至出现企业要1000万银行非要给2000万的匪夷所思的现象。过度授信迫使银行过度依赖房地产等并不易变现的抵押物，也造就了今天银行业巨额的不良资产。
二是过度竞争。今天谁再说银行业垄断其实已经是笑话，遍地银行，全国银行业金融机构已经有4300家。银行业机构审批过多，加剧了同业的竞争，导致各家机构为了“立行”不择手段竞争存款，高息揽存现象时有发生，过度竞争抬高了整个社会的融资成本，最终将高成本转嫁到融资企业尤其是房地产企业身上。我们不禁要问，除了房地产行业，谁还能够有能力覆盖这样高企的融资成本？可以说，畸形的金融供给制度和畸形的房地产乱象是导致房地产企业破产的重要根源。
三是过度服务。中国银行业的服务质量远胜于某些机关衙门，且已经服务过度。银行机构为什么要延长营业时间？为什么要在节假日哪怕是春节期间也要上班？在ATM 取款机满街都是的时代有没有必要让银行员工无休止的加班、串班？过度服务不仅让银行业从业人员失去应有的职业优雅，也娇惯了个别的消费者，过度维权事件的频发恰恰是银行过度服务的恶果，过度服务也让银行失去了依法维权的信心。
四是过度追求利润。中国银行业每年的贡献度很大，甚至“惊人”，但是银行从业人员尤其是基层工作人员的待遇同样“惊人”，该给员工的没有给到位，不该赚的钱却锱铢必较，让银行业成为众矢之的。四个过度不仅让整个银行业显得浮躁，也催生了一系列的“僵尸企业”。银行业值得反思，房地产业以及其他僵尸企业经营者、管理者同样值得反思。大浪淘沙，但愿浪花淘尽英雄。
房地产企业破产不同于其他企业破产。这些年国企、民企破产的事件此起彼伏，房地产行业破产的高潮似乎还没有到来，未来二三线城市或者中小房地产企业破产可能是普遍现象。房地产企业破产确实具有其特殊性。一是房地产企业破产涉及的主体比较多，二是债权复杂，银行贷款的种类更是多，包括与房产或地产的开发、经营、消费活动有关的贷款。如土地储备贷款、房地产开发贷款、个人住房贷款、商业用房贷款等等。不同类型的贷款授信条件亦不相同，每类贷款的担保也不同，多主体、多种类贷款交融在一起，形成了复杂的银行权益。三是涉及房地产企业破产的规则欠缺。无论是法律法规、监管政策还是银行内部的控制制度，涉及房地产破产程序中银行如何行权、维权的制度规则十分缺乏，甚至是空白。如银监会《商业银行房地产贷款风险管理指引》内容涉及上述四种贷款的风险管理，在风险控制上只规定：商业银行应建立房地产贷款的风险政策及其不同类型贷款的操作审核标准，明确不同类型贷款的审批标准、操作程序、风险控制、贷后管理以及中介机构的选择等内容。商业银行办理房地产业务，要对房地产贷款市场风险、法律风险、操作风险等予以关注，建立相应的风险管理及内控制度。在开发贷款上强调了商业银行应密切关注建筑工程款优于抵押权受偿等潜在的法律风险。在个人贷款方面强调了商业银行应建立逾期贷款的催收系统和催收程序。应将本行内相关的个人信用资料包括逾期客户名单等实行行内共享。几乎不涉及房地产企业破产后银行业如何维权问题。行业协会在这方面亦无任何可供借鉴的规范或指引。在司法方面，最高人民法院确实研究制定了《企业破产法》多个司法解释，但是涉及房地产企业破产的并未出台专门规定，各地法院有的在探索出台相关规范文件，但毕竟效力不足，且全国人大亦不鼓励地方高级法院出台类司法解释。正因如此，一般企业破产银行债权保护难，房地产企业破产中银行的债权保护则是难上加难。所以从这个意义上说，与会各位专家听一听银行业的呼声十分必要。
房地产企业破产，涉及银行权益最大问题是债权的清偿顺序。有人曾列举出最基本的清偿顺序：支付全部或大部分款项的消费购房人请求权、建设工程承包人请求权、担保物权、劳动债权（包括职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险金、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付职工的补偿金）、所欠税款及前项规定以外的社会保险费用、普通破产债权。这毕竟是是学者和实务审判人员心血。如果有一个明确的顺序当然好，科不科学、合不合理是另外一个问题，前提是谁来明确、固化这样的顺序。银行业更关注的是房地产抵押贷款的受偿问题，他不仅关乎银行当债权保护，在一定意义上也涉及国家的金融安全。因为房地产领域贷款占银行业贷款比例是比较高的，前几年大家关心政府融资平台贷款和房地产贷款，根本原因是两项贷款占整个银行业贷款总额的近50%，任何一项出问题，银行业都会出现翻天覆地的变化。政府融资平台贷款通过中央政策调整，现在似乎没有什么大的风险。房地产领域的贷款尤其是不良贷款自然成为人们关注的焦点，而银行业无法回避。
在房地产企业破产过程中涉及银行贷款权益的法律问题也很多，比如预告登记与抵押登记问题，目前《物权法》规定预告登记的法律效力就存在争议，预告登记保护的是什么？到底是物权化之债权？还是物权+债权，抑或是债权物权化，各地法院在裁判上尺度不一，让银行很困惑。中国银行业协会曾专门致函国务院法制办、国土资源部，希望能在不动产登记条例中明晰在能够办理不动产登记三个月时，预告登记自动转化为抵押登记，但未被采纳，希望未来《物权法》司法解释能够明确这一点。还有按揭贷款房屋抵押与开发房企土地抵押重复问题、轮候抵押问题（北京的做法与各地不一样），消费者投资行为与消费行为区别问题，建设工程价款受偿权与农民工权益保护问题，
购房人和被拆迁人与生存权、物权保护问题，刑事犯罪与民商债权交叉处理问题等等，都直接关乎银行在房地产企业破产中的债权保护。我曾以仲裁员身份审理一起浙江某大学在银行抵押状态下使用权融资合同效力问题，还涉及房地产让与担保、房地产企业股权让与担保问题，这些问题恰恰缺乏明确的法律界限，还好争议解决方式是仲裁。另外一个问题是房地产企业贷款不良后的转让问题。在银行不良债权转让问题上，中国人民银行曾有《关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》(银办函(2001)648号 ，以经营贷款需要特殊资质而否定了银行向社会公众转让债权的行为效力。200年中国银监会办公厅《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》（银监办发[2009]24号） 则明确可以向社会公众转让银行不良债权。2012年财政部
银监会《金融企业不良资产批量转让管理办法》 (财金[2012]6号) 又规定批量转让不良资产限制，并依据该办法增加了地方AMC经营不良资产的资质许可（值得讨论），房地产企业不良债权银行可否转让？规制本身存在一定问题。最高人民法院曾专门关于不良资产转让有关问题座谈会，讨论商业银行不良资产可否向社会公众转让，是否保护转让后利息、罚息，是否区分企业的性质等，当然我不赞成对不良贷款受让主体及契约权益进行司法限制。可见社会各界对银行不良债权转让法律效力认识存在巨大差异，银行在房地产企业的不良债权转让同样存在上述问题。
银行视角房地产企业破产的共性。很多破产学者对“破事”研究的十分透彻。但关注银行在房地产企业破产中的债权保护问题还不够。在银行视角下房地产企业破产确有共性：一是债权受偿率同样低下，二是抵押优先权难以保障，三是涉房债权执行等法外干预问题严重，政府对土地开发政策执行存在不确定性，因为房地产企业破产涉及主体尤其群众利益较多，因维稳损害银行的权益问题还是比较突出。
二、银行如何维权？
房地产企业破产毕竟不是好事，但是破产程序是银行债权保护的最后一道屏障，在房地产企业破产中依法维权并非易事 。
银行在房地产企业破产程序中依法维权，至少需要关注以下几个方面：
一是要确保债权与担保权的有效性。一般来说，证明银行债权有效性并不难，但是银行债权时效问题、权利范围（利息、罚息、实现债权费用等）问题往往存在争议，更重要的是担保权的有效性问题。因为银行倒贷、展期等操作往往引发操作风险，尤其涉及房地产企业最高额贷款、抵押权登记和抵押担保效力问题。保障债权与担保权的有效性是房地产企业破产时银行维权应当优先解决的问题。中国银行湖南省分行在某公司破产案件中，只办理了五套房屋抵押登记，地随房走，但土地未办理抵押登记，破产企业债权人有八十多家，有效资产只有一宗土地，“僧多肉少”，讼争必然，经过中行与行业协会的共同努力，其抵押权得以有效保护，贷款本金三亿多元全部收回，还收回部分利息，个中甘苦，值得品味。
二是要善于运用破产申请权。多数情形下，银行在破产企业债权保护中处于被动地位，甚至银行是在企业破产已经立案了才开始研究债权保护问题，缺乏主动性。主动维权是债权保护的根本，在房地产企业破产中同样适用，银行可否在债权明晰、抵押担保相对充足的情形下主动申请企业破产呢？只要不能按时偿还债务，不一定非要等到其他债权人申请破产再仓促应对。当然对仍然有“帮扶转好”价值的房地产企业还是要审慎运用这一手段，不能简单抽贷、断贷或者申请破产。
三是要充分运用异议权。民事诉讼制度中的异议程序对债权人乃至案外人维权提供了法律依据，在破产程序中正确运用新民诉法及其司法解释规定的异议程序，对保护银行债权具有特殊意义。
四是正确行使优先受偿权。破产程序中的优先权研究不是新问题，但是银行必须注意抵债物的估价问题，房地产抵债价值与市场价值的偏离度太大了，银行应当学会对评估报告提出异议并运用专家复核程序。此外，抵债房产可能还包含租赁权的问题，既有房地产企业借贷时提供虚假资料骗贷，也有银行尽职调查不到位，更有执行程序中有法不依的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015法释10号）第三十一条规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持”，该规定并没有解决银行的难题，即在贷款后、查封前的出租问题，尤其是以低位租金签订长期合同规避银行行使抵押优先权问题。银行的同仁还要注意，在房地产企业破产涉及以物抵债时要符合财政部《银行抵债资产管理办法》 (财金[2005]53号) 相关规定。
五是主动学会行使撤销权。对房地产企业破产申请受理前出现的损害银行合法权益的行为，银行完全可以依据《破产法》《合同法》有关撤销权的规定依法行使撤销权，如对损害银行权益的债权人会议决议，自债权人会议作出决议之日起十五日内，银行可以请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。君不见，某银行在三鹿奶粉破产申请受理前一年内因企业发生重大食品安全事件宣布贷款提前到期，结果被破产管理人依据《企业破产法》的规定撤销了偿债行为。当然，银行也需要研究我们的预期违约条款是不是有漏洞、撤销权的行使是否合理等问题。
六是帐销案存后的追索权。部分房地产企业僵尸化后，银行依据内部规定对不良贷款进行了核销，核销并非消灭债权，帐销案存是最基本的要求，银行不仅要保障时效续接，还要依法追索相关债权，无论是对保证人、出资人、实际控制人、母公司、总集团，只要在债权上能够关联或者有逃废银行债务情形的，都要真正做到“虽久必究”。
七是正确行使表决权。在房地产企业破产案件中，银行常常是最大的债权人或者是主要债权人，银行在债权人会上具有举足轻重的作用，对于债权核查、管理人的费用和报酬、决定继续或者停止债务人的营业、重整计划、和解协议、债务人财产的管理方案、破产财产的变价方案、破产财产的分配方案的表决等直接关乎银行债权利益的事项，银行需要有效行使表决权，对于损害银行权益的应拒绝表决或投反对票。
八是建立银行业债权人联席会议、银行业失信人制度，实现银行业的综合维权。银行业在房地产企业以及其他企业的破产案件中维权的方法和路径确有很多，信仰法治，坚持依法维权是根本。
三、规则如何改进？
完善房地产企业破产法律制度是理论界和实务界的共同呼声。从宏观层面上看，推行依法治国方略是改善法治环境的根本。解决目前房地产领域房屋多元化属性和土地所有权问题，对保护银行业债权而言具有特殊意义。而从政府角度来看，改变土地财政的价值取向，建立稳定、健康的房地产政策，则对房地产企业和银行等债权人同样是福音。上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。让市场在资源配置中发挥作用，房地产企业破产本身并非坏事。
从中观方面看，最高人民法院应尽快出台物权法司法解释以及与房地产相关的其他司法解释，完善物权预登记行为的效力范围，明晰涉及房地产纠纷的基本法律界限。在房地产行业监管政策制定方面，应该加强部委联动，不能“头疼医头”，更不能“头疼医脚”，住建部、央行、银监会应联合出台涉及房地产企业破产中银行债权保护、贷款核销、破产债权保护等方面的指导意见；采取必要措施限制房地产破产管理人以及中介机构收费过高的问题；逐步解决房地产企业税负过重影响银行权益问题；尝试结合实际建立房地产开发项目保险制度等等。
在微观层面，应该让司法公正的阳光照耀在每一起破产案件中，着力解决个案中出现的违法破产问题，尤其是通过破产程序逃废银行债务问题。
银行还要学会在企业破产中创新行权方式，在房地产企业破产过程中，要善于运用时间换空间的战略，对于某些房地产企业的不良债权可以通过承债方式处置。对于“烂尾楼”项目，银行可以利用丰富的客户资源引入战略投资处置。对于出现问题的一些较大的房地产项目可以采用投贷联动或者不良资产证券化等方式进行风险化解，此外，充分发挥银行在投行领域优势，应该是一个很好的选择。同时，银行要结合供给侧结构性改革，在去房地产库存方面发挥作用，以信贷方式支持消费、支持农民工买房、支持政府购买商品房为公共住房，提供依法合规的融资服务。
行业协会应在房地产破产实务中发挥作用。银行业协会、房地产协会应该强强联合，支持人民法院、银行业金融机构妥善化解房地产破产债权或者不良贷款。行业协会可以充分利用银行业、建筑业的现有大数据库，充分发挥行业协会自律、维权、协调、服务的功能，积极牵头做好相关债权人委员会的组建和运行工作，积极与破产法研究机构合作，向国家有关机构积极反映房地产企业破产中的问题，推动房地产行业破产法律法规的完善，保护银行业、房地产行业的合法权益。
原文出处：《破产法茶座》第一卷，王欣新主编，法律出版社，2016年8月版。
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