微课堂10 | 王欣新：破产管理人制度中的清算组
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作者简介：王欣新 中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学破产法研究中心主任；北京市破产法学会会长，山东省法学会企业破产与重组研究会名誉会长；全国人大财经委《企业破产法》起草工作组成员，最高人民法院企业破产法司法解释起草组顾问；联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）中国代表团成员。
《企业破产法》（2006）
第二十四条 管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。
《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（2007）
第十八条 企业破产案件有下列情形之一的，人民法院可以指定清算组为管理人：
（一）破产申请受理前，根据有关规定已经成立清算组，人民法院认为符合本规定第十九条的规定；
（二）审理企业破产法第一百三十三条规定的案件；
（三）有关法律规定企业破产时成立清算组；
（四）人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。
第十九条 清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。
《企业破产法》（2006年）借鉴国外破产立法经验，确立了市场化意义上的破产管理人，取代了《企业破产法（试行）》（1986年）背景下的清算组制度，这是我国新破产法中的重大制度创新，破产程序能否在公正、公平和高效的基础上顺利进行，与管理人的活动密切相关。如今，管理人制度为人熟知，管理人也成为了破产程序中的重要角色。但革故鼎新终难彻底，清算组制度并未彻底消失，仍有着存在和适用的空间，因此，正确理解现行企业破产法中的管理人制度，有必要对传统的清算组制度做一个全面的评析。
破产案件由人民法院负责审理。在破产案件中，对债务人财产即破产财产要进行大量的管理、处置、变价与分配工作，这些工作直接影响到债权人、债务人及其他利害关系人的利益，必须得到及时、高效、公平的处理。人民法院作为国家的审判机关，具有独立、公正的法律地位，但是对债务人财产的具体管理、分配等工作往往属于私法性质的事务，由人民法院承担则与其行使司法职权的国家机构之地位不相符。另外，在这些工作中，法律事务和非法律事务均掺杂其间，专业性强而又琐碎、复杂，也远非人民法院的人力所能胜任的，故实有必要在人民法院审理的企业破产案件中设置由法院以外的人员出任的对债务人财产的专门管理机构。
这些管理工作如由进入破产程序的债务人负责，出于其对自身利益的考虑，可能会影响债务清偿的公平性，甚至出现欺诈行为，而且也难以取得债权人的信任。所以，除法律有特别规定的情况外（如在重整程序中因自行管理财产而行使管理人的职权），不宜由债务人担任管理工作。由债权人负责管理工作也是不妥的。在债务人丧失清偿能力的情况下，各个债权人都希望自已的债权得到最大限度的清偿，债权人之间存在相互的利益冲突，由他们自己负责破产财产的管理与清算工作，容易导致矛盾丛生、清偿不公。而且，债权人和债务人往往也不具备管理破产财产与事务的专业知识与能力。作为债务人财产的管理人，必须具有独立的法律地位，在破产案件中与债权人和债务人都没有可能影响其公平管理活动的利害关系，才可能保证其中立而公正地执行法律规定的职责。为此，在各国的破产立法中，均规定有由律师、注册会计师等具有较高社会诚信度的专业人士担任管理人的制度。
管理人，指破产案件受理后依法成立的，在法院的指导和监督之下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等事务的专门机构。管理人是破产程序中最为重要的一个机构。管理人在各国的称谓不同。在大陆法系国家一般称为破产管理人，日本则称为破产管财人。在英美法系国家通常称为破产受托人、破产接管人。在我国新破产法中称为管理人。在旧破产法中称为清算组，其职能相当于管理人。
我国旧破产法使用的清算组概念，源于企业和公司法中对企业解散后之清算机构的称谓。但在破产法中沿用清算组的概念，仅强调其清算活动，不仅不能充分体现出这一机构在破产法上广泛的功能与职责，反而可能易使人将破产程序与企业和公司法上的普通解散清算程序产生混淆。此外，各国在破产案件中均是根据实际需要确定管理人的设置人数，虽可能是数人，但绝大多数情况下是一人。而清算组的概念则不同，按照中国的习惯文义理解，则至少应在三人以上方可称“组”，这种设置既不适合破产案件的实际需要，也不符合各国立法之惯例。所以，新破产法起草工作组决定，在破产程序中实行管理人制度，不再在破产法意义上使用清算组这种不准确的概念。
我国新破产法被公认的亮点之一，就是以管理人制度取代旧法中的清算组制度。管理人概念本身有狭义和广义之分。所谓狭义的管理人是专指在破产宣告以后成立的全面接管破产企业、负责其财产清算分配的机构，因其职责是专门负责破产清算，所以也被称为破产管理人。广义的管理人除了负责破产清算事务之外，还可能负责重整等工作，在企业的重整、和解程序中也发挥相应的职能。旧破产立法中的清算组按照管理人的概念分析，是在狭义上使用的，仅适用于破产清算活动。新破产法的管理人概念是在广义上使用的。
在其他国家立法中，广义的管理人在破产法的不同程序中称谓是有所不同的。如在清算程序中通常被称为临时管理人（破产宣告前或第一次债权人会议召开前）、破产管理人；在和解程序中被称为监督人、监察人；在重整程序中被称为重整人、重整执行人、重整监督人。最初，在新破产法草案中也根据管理人在不同程序里的职责特点，分别确定相应的名称，包括破产案件受理时的临时管理人，破产宣告后再改称为破产管理人，在和解程序中设置和解监督人，在重整程序中设置重整人、重整执行人、重整监督人等，规定了不同的称谓。但后来有人提出，在破产程序中从事管理、监督工作的管理机构的不同称谓太多、太复杂，不易理解，要求简化，此后在破产法草案中便都改称管理人。但是由于在不同的破产程序中，此种广义的管理人的职能实际上是有区别的，统一规定为管理人，其在不同程序以及不同程序的不同阶段的特点就难以充分表述出来，在立法上难以作具体区别规定，在实施中也可能会影响对其相应职能的理解与发挥。所以，如何规定其称谓为佳，仍值得研究考虑。
我国旧破产法在破产财产管理上采取清算组制度，这一制度仅适用于破产清算程序，所以，清算组在破产宣告后才产生。旧破产立法在清算组成员的组成、资格要求、职责与法律责任等方面采取了不同于各国破产立法通例的规定或实施惯例，存在诸多弊端。
根据旧破产法规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。《破产规定》第48条规定：“清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。人民银行分（支）行可以按照有关规定派人参加清算组”。清算组组长由人民法院指定。其第49条规定：“清算组经人民法院同意可以聘请破产清算机构、律师事务所、会计事务所等中介机构承担一定的破产清算工作。中介机构就清算工作向清算组负责”。在旧破产立法体系中，没有关于清算组成员积极或消极资格条件的规定。
在过去的司法实践中，由于人民法院并不清楚企业的上级主管部门、政府财政部门等有关部门中有哪些人员可以被指定为清算组成员，无法直接进行具体人员的指定，所以只能是向地方政府及有关部门发出成立破产清算组的通报，由地方政府及有关部门决定参加清算组的具体人员名单，法院再据此向各有关部门及人员发出参加破产清算组的指定函。清算组成员一经指定，有关单位和人员就不得再借故推托或擅离职守。确因特殊情况不能执行职务的，人民法院可以另行指定。所以，清算组成员虽名为由人民法院指定，实则是由地方政府决定的。
旧破产法规定的以政府官员为主体的清算组构成模式，行政色彩非常浓厚。这是受立法时的社会环境影响，在法律实施的过程中，又受到此后国务院出台的所谓政策性破产的错误导向，设立清算组制度的本意主要不是考虑如何保证公平清偿债权人，维护债务人的合法权益，解决债务问题，而是考虑在破产案件中如何解决一些在破产法之外应由政府负责处理的社会问题的需要，如破产企业职工的安置、救济、社会保障，企业破产后在工商、税务等方面出现的问题。企业破产后这些问题的解决往往需要政府相关部门的协调工作，所以便把有关政府部门的人员都一一指定为清算组成员，将本应在破产程序之外由政府解决的社会问题放在破产程序之内解决。这种清算组制度的设置主要是从维护地方政府行政利益、财政利益以及工作方便的角度考虑，与世界各国的管理人制度相比在立法定位上存在严重的偏差。
由于破产清算工作具有道德风险大、专业性强、工作量大、期限长等特点，旧法之清算组制度的实施在司法实践中产生了诸多弊端。
第一，主要由政府官员临时组成的清算组，组织松散，专业性差。清算组成员除负责破产清算工作外，还承担在各政府部门的本职工作，不仅在时间上可能发生冲突，而且由于清算工作非其本职工作，工作好坏对其工作业绩、职务升迁、待遇提高等影响不大，所以也难以做到全身心的投入，往往影响破产清算工作的进行。一般而言，此类清算组成员不具备破产清算工作的专业知识，需要人民法院的指导乃至培训，由此必然导致人民法院的工作量增加，司法资源浪费，而且使清算效率、质量低下，债权人利益受到不利影响。由于清算组均是由临时人员组成，破产案件终结后即告解散，而每一新的破产案受理后又需要组成新的清算组，其成员又可能是未办理过破产案件、不具有经验的新人，这就使破产案件的清算工作在相当大程度上陷入低质、低效的循环怪圈之中。
第二，根据各国破产法之规定，与破产案件有利害关系者尤其是可能影响公正履行职责者，是没有资格担任管理人的。清算组不符合担任管理人职务应当具备的最基本的资质要求。
法律强调管理人在破产程序中必须能够公正地保护债权人、债务人以及其他利害关系人的正当利益，这就要求其要有中立的立场、公正的地位，与破产案件无利害关系。而清算组的主要成员往往是由破产企业的出资人如国有资产管理部门或上级主管部门出任，其与破产企业存在多方面的利害关系，尤其是与债务人企业破产后一些社会问题的解决有密切的利益关系，这使他们在清算过程中往往都带有浓重的地方保护主义、本位主义，难以客观、公正地处理破产案件。一些企业的破产案件中存在程度不同的破产欺诈逃债行为、损害债权人利益的行为，而这些行为有时就是地方政府为地方利益、政府利益而默许、甚至主动策划进行的。指望同样是由地方政府官员组成的清算组能够公正履行职责，对违法行为加以纠正，这是非常困难的。
第三，旧破产法虽然规定清算组对人民法院负责并报告工作，要接受人民法院的监督，但清算组的体制、人员来源决定了其必然是首先向地方政府负责。受政府行政干预的影响，破产清算工作的重大问题往往由政府直接决策，人民法院实际上成了为政府以破产名义办理企业关闭手续的辅助机构。这就使破产清算工作往往在地方政府的行政主导与不当干预之下，偏离保护债权人利益的基本立法目标，而被政府的行政目标与财政利益所取代，将本应由政府在破产程序之外承担的破产企业职工的安置工作、安置费用转嫁由人民法院处理、由债权人承担。在清算组对破产财产的处理与分配中存在的问题更为严重。清算组与其背后的地方政府经常提出，谁能安置破产企业的职工，破产财产就可以以优惠的低价卖给谁，以严重损害债权人的利益方式换取地方政府的执政利益。在这种清算组制度下不可能依法维护债权人的利益，它实际维护的也绝不是破产企业职工的利益，而只是地方政府的种种利益。因为职工安置等问题的解决本来就是政府的责任，就应当由地方财政出钱解决。所谓政策性破产，规定破产企业的所有财产包括担保财产均可以优先用于职工安置费用，其实质就是“政府请客，债权人买单”，拿债权人的钱为政府买执政平安与社会稳定，为政府解决建立社会保障的财政困难。而在清算组模式下，这些不正当的行政干预得以被推波助澜至极至，导致整个破产法律制度的立法宗旨与实施目标出现错误的偏离。
政府在破产案件中要实现的目标，与立法要实现的目标以及债权人、债务人要实现的目标有时是不同的。债权人要实现的是其利益最大化、分配财产最大化，债务人是在可能情况下尽量避免破产或通过破产免责等，法律在此之外还要考虑维护市场经济秩序。而对某些地方政府来讲，它关心的问题根本不是债权人得到多少公平清偿，这完全与其利益无关，它想解决的是亏损企业的关闭问题，是企业破产后的职工安置问题、社会保障问题、社会秩序问题，只要这些方面不出事，别的都不是问题。实践中，有的地方政府为了逃避其安置职工责任，逃避其应承担的财政支出，甚至不该破产的企业也要想方设法让其破产逃债，骗取中央政府的政策性破产补贴。在清算组模式下泛滥的行政干预导致整个破产法律制度实施目标出现巨大偏离。所以，曾经有人说，旧破产法的实施，实际上是破产法的破产，破产已经被演变为欺诈、逃债者的最后晚餐。
第四，在清算组的体制之下，对清算组及其成员的违法失职、侵权损害行为无法追究法律责任。清算组成员都是从各个不同的政府部门临时指定的，其参加清算组工作是不领取报酬的，至多只领取少数补助津贴。当出现因清算组违法失职等行为而给债权人或债务人造成经济损失时，无法追究其法律责任。清算组成员所属的政府部门肯定是不会承担法律责任的，因为破产清算根本不属于该部门承担的政府职责范围内的工作，不能认定是该政府部门的失职行为造成的，而且清算组成员的行为也不属于该政府部门的职务行为。当经济损失是由来自多个不同政府部门的清算组成员共同造成时，也不可能在不同的政府部门之间划分责任范围。如果要求清算组成员个人承担责任，又与他们实质上是在履行职务行为的性质相违背，而且要求其在无偿工作的情况下对过失行为负责，法律依据是否充分，其承担责任的财产又从何而来，都是难以解决的问题。所以在实践中，对清算组成员的违法失职行为追究法律责任，实际上就是一句无法实现的美丽的神话。
此外，旧法在清算组的一般制度设计上也存在很多问题。如清算组在破产宣告后才产生，在破产案件受理后至破产宣告的期间内，债务人财产处于无人专职监管的状况，不仅存在损害债权人利益的风险，也会影响到有挽救希望的债务人的继续经营。破产案件受理后，撤销权虽已产生，却因清算组尚未成立而无人能够行使。在和解与整顿程序中，未设置常设的监督人，债权人的权益无法保障。在破产程序中，缺乏债权人会议对清算组的监督制度等等。
在新破产法中，取消了清算组制度，创设了管理人制度，这是我国破产法走向规范化、市场化、国际化的一项重大制度改革与创新。在新破产法规定的管理人制度中，旧破产法中存在的种种问题将得到较好的解决。
虽然以管理人制度取代旧法中的清算组是《企业破产法》（2006）的重要立法追求，但囿于各种原因，第二十四条仍然为清算组担任管理人提供了立法的依据。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（2007）第十八条进一步明确了人民法院可以指定清算组为管理人四种情形，第十九条对法院如何制定清算组成员做了规定。
据此规定，管理人虽然主要应由律师事务所、会计师事务所、企业清算事务所的机构及其个人担任，但也可以由有关部门、机构的人员组成的清算组个人担任。
最初在新破产法的草案里，没有允许清算组担任管理人的规定，曾打算彻底废除清算组制度。但后来国有资产监督管理委员会等部门提出，根据国务院的规定，政策性破产在2008年之前还要延用，政策性破产解决的主要是社会问题，而不是债权清偿问题，由政府官员组成清算组担任管理人对解决政策性破产企业的特殊问题更为有利。后来，就在立法草案中增加了清算组可以担任管理人的规定，但适用范围超出了当初的想法。
新破产法对清算组可以在哪些案件中担任管理人未作具体规定。在立法时一般认为，国有企业的政策性破产可以由清算组担任管理人，破产财产不多的国有企业的破产案件也可以让清算组担任管理人，因为对由政府官员出任的清算组成员是不用支付报酬的，可以解决中介机构因难以取得合理报酬而不愿担任这些破产案件管理人的问题。此外其它一些特殊情况，也可以由清算组担任管理人。但是，清算组为管理人的模式不应是选任管理人的主要形式，对清算组担任管理人的案件范围必须加以限定，不然就可能出现一些人民法院在地方政府的干预下，在大多数的案件中都指定清算组担任管理人，“穿新鞋、走老路”的现象。
为明确清算组担任管理人的案件范围，《指定管理人规定》第18条规定了可以指定清算组担任管理人的案件范围。
第一，破产申请受理前，根据有关规定已经成立清算组，人民法院认为符合司法解释有关规定的。这里的“根据有关规定已经成立的清算组”，包括所有在破产申请受理前依有关法律、法规成立的清算组、清算委员会、行政清算组（行政清理组）等。但是，并非所有在破产申请受理前根据有关规定已经成立的清算组，都可以继续被指定为管理人。人民法院应依照新破产法有关规定、司法解释有关规定的条件重新审查清算组成员的适格性。只有经审查认定符合法律规定者，才可以指定原清算组为管理人；不符合规定者，应依法另行指定管理人，例如清算组主体成员与债权人、债务人存在利害关系，甚至清算组成员本身就是债务人企业的股东或董事等情况。但是，在请求人民法院指定清算组担任管理人之前，如果清算组成员不符合法律及司法解释规定的，可以事先加以调整更换，以使其符合指定清算组担任管理人的要求。
第二，新企业破产法第133条规定的案件，即纳入国家计划的国有企业政策性破产案件。新破产法立法时之所以允许指定清算组为管理人，主要就是基于对国有企业政策性破产案件特殊需要的考虑。所谓国有企业的政策性破产，其实质是政府对企业的行政关闭程序，借破产之名只是为了解决债务豁免问题。所以，尽管由政府有关部门人员组成清算组进行破产清算存在诸多弊端，但在国有企业的政策性破产案件中也有其积极作用的一面。政府有关部门参加破产清算，可以对破产企业职工的安置、退休人员移交社会化管理、非经营性资产的移交、长期投资的清理、税收等问题的解决，提供行政上的支持与配合。所以，司法解释针对国有企业政策性破产的特殊情况，规定此类破产案件可以指定清算组担任管理人。
第三，有关法律规定企业破产时成立清算组的。有些在新企业破产法颁布之前已经施行的法律，规定在特定企业破产时需成立清算组进行破产清算，如《商业银行法》和《保险法》等。《商业银行法》第71条规定：“商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。”《保险法》第87条规定：“保险公司被宣告破产的，由人民法院组织保险监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。”这些立法及其规定主要是关于金融机构破产问题的。
这些立法与相关规定都是在新破产法颁布之前制定、实施的，当然不可能考虑到与管理人制度的衔接，也不可能将清算组称为管理人，从法理上讲，本可以不特别考虑对其沿用。但是，目前我国对金融机构的破产尚缺乏具体制度规定，虽然新破产法第134条规定：“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”不过这些实施办法何时能够出台，尚难以预计。可是在实践中，一些金融机构的破产问题又十分突出，亟待解决，不可能等待实施办法出台后再实施破产。所以，该条又规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”为了解决金融监督管理机构和相关行政部门参加破产程序、进行监督的需要，目前只能通过人民法院指定清算组担任管理人的形式，使这些部门的人员通过成为清算组成员的方式参加到破产程序中来。所以，从某种意义上讲，这是一个临时性变通办法。
此外，通过这种方式，也可以使金融资产管理公司能够借助成为清算组成员的形式担任管理人职务，解决其因不属于社会中介机构，而无法成为管理人的资格难题。
第四，人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。此为兜底条款，为人民法院审理上述情形以外的破产案件确需指定清算组为清算人的情况留下一定操作空间。
人民法院指定编入管理人名册的社会中介机构担任清算组成员的，应参照司法解释有关管理人的指定办法进行，以防止出现暗箱操作的现象发生。
需注意的是，根据司法解释规定，新破产法施行时依据旧破产法已经受理但尚未审结的企业破产案件，人民法院已裁定宣告债务人破产并成立清算组的，人民法院可以指定该清算组为管理人；尚未成立清算组的，人民法院应依照《指定管理人规定》及时指定管理人。此种情况的处理，既涉及清算组担任管理人的案件适用范围与条件，也涉及新旧法的衔接问题。
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