悦读 | 逯子新 赵晓耕：清末破产法的文本渊源及实践考察
作者简介：逯子新，中国人民大学法学院法律史专业博士研究生；赵晓耕，中国人民大学法学院教授、博士研究生导师。
原文出处：《破产法茶座》（第二卷），徐阳光、张婷主编，法律出版社2017年10月版。
”清末破产法的文本渊源及实践考察
逯子新 赵晓耕
（一）公司设立与倒骗情形
近代中国曾有两次设立公司的风潮，第一次是在1840年鸦片战争之后，西方近代工商业企业大规模进入中国，在中国的各大通商口岸设立公司，这些公司将西方的公司制度也带入我国。第二次风潮是洋务运动之时，清政府在各地创办了企业，其经营模式经历了由“官办”到“官督商办”“官商合办”，最后到“商办”的过程，相较于通商口岸的外商公司，洋务企业的经营模式更具传统商人之习惯。受洋务运动的影响，民间资本也纷纷在各地成立公司设立工厂。有数据统计，自1895年至1900年，全国共开办民营公司81家，而1904年至1908年年底，在商部注册的公司就有265家，其中工业公司数量最多，共计127家，其次为金融和商业公司，共计98家。
随着公司数量的增加，公司破产的情况也日渐增多。尤其是19世纪末上海地区的到账风潮，引发了许多钱庄破产停业，之后各地又出现虚设公司行铺、卖空倒骗之风。
19世纪末，在上海地区相继出现倒账风潮。1883年上海金嘉记源号丝栈倒闭，引发债务危机，最终导致上海99家钱庄中的44家停业，继而引发了全国范围内的金融危机。在这场倒账风潮中，破产企业数量非常之多，但当时并没有经营不利而破产的商事法规，因而，这些破产案件一般多依据各地的商业习惯进行处理。
到20世纪初期，虚设公司行铺、卖空倒骗之风盛行。各地登载报道的倒骗案件数量逐渐增多，倒骗风潮已波及南北各大商业城市。各地有关严惩倒骗案件的公文接连不断，如天津太守示谕禁奸商倒骗逋欠遵照户刑二部议准章程办理；督商宪鹿饬照刑部抄单严惩倒骗札；山东奏报存银不付，做局设骗情形；商部批示大德钱庄倒骗巨款各节；抚部院曹奏请单朝邑钱铺倒骗之山西解州举人王林昌片；江督端定章整顿倒骗并请奏咨文；督宪钧鉴篠电敬悉上海商业倒骗成风；等等。这方面的新闻报道也很多，如《各省新闻：商部颁示倒骗》《论商业倒骗之由》《新政纪闻：商务·谕禁奸商倒骗》等。可以说，当时倒骗风潮在社会上的影响非常大，官府越来越重视对倒骗的处理，社会各界对此也有一定关注。
（二）京城钱铺定例与实施惩治中的问题
1899年，针对上海奸商倒骗之风盛行这一情况，两江总督刘坤一据上海商务局之请，令江苏按察使朱之榛拟定保护办法，上奏朝廷，建议凡是商民开设公司钱铺犯法，援引京城钱铺定例治罪。其奏云：
“无论新开旧设，均令五年联名互保，报官存案。如有侵蚀倒闭商民各款，由地方官立拿监禁，分别查封寓所资财及原籍家产，勒限两个月全数完竣，起意关闭之犯，枷号两个月，杖一百，杖责释放。若逾期不完，无论财主，管事人及铺伙侵吞赔折，统计数在一百二十两一下者，照讴骗财物律，计赃照窃盗论罪，至一百二十两发附近充军，一百二十两以上至三百三十两发折边，六百六十两发边远，一千两发极边足四千里充军，一千两以上发黑龙江安置，仍照章发新疆种地当差改发极边足四千里充军，到配后加枷号三个月。一万两以上，拟绞监候。均勒限一年，追赔全完，枷责释放。不完，再限一年，追赔全完，死罪减二等定拟，军流以下仍枷责发落。若不完，军流以下人犯即行发配。死罪人犯再限一年，追赔若再不完，即永远监禁。所欠银钱，勒令互保均匀给限代发，免其治罪；仍咨行本犯原籍，于家属名下追偿。如互保不愿代发，或限代发未完，拘拿到案，照准窃盗为从律减一等，杖一百，流三年。其互保代还银钱，如本犯于监禁及到配后给还者，军流以下即行释放，死罪人犯减二等发落。若互保同时关闭，一并拘拿监定，照前治罪；未还银钱，仍于各犯家属名下严追给领。其有虚设别项行铺，侵蚀商民各款，情节相似者，亦即照此办理。”
即便有此奏折，倒骗风潮也并未得到遏制。而且在实践中，也有诸多问题，当时有论者便指出，有些惯于骗账的人，会通过种种巧妙的手段，使官府无从追回钱款，同时追讨期限往往长达数月，又会使有些控告者最终因“资用匮讼费绌”而“求结以减成”，甚至还有一些商人“愿受骗不愿控案”。这些问题反应出，在缺乏对商事行为进行系统规制的情况下，仅对倒骗行为进行事后的惩治，既无法从根本上遏制倒骗，也无法对受害人进行保护，更进一步来说也不利于稳定经济和社会秩序，不利于近代商业的良好发展。
（三）近代破产法文本的拟定
在当时，除倒骗案件之外，还有许多是由于经济形势变幻或是经营不善而导致的不能清偿债务的破产，而此类案件显然并不适宜比照前例处理，但除此外并无可以适用的法规，因此现实中多由商人自行协议处理，或由官府出面或在商会的协调下解决。
《商部会同法律大臣奏议定商律续拟破产律折》中记载：
“乃或因经营未善，或因市价不齐，即不能不有破产之事，而狡黠者往往因缘为奸，以致弊端百出，贻害无穷。故刑部于光绪二十五年十月间，议复前两江总督臣刘坤一奏奸商倒骗，请照京城钱铺定例分别办理摺内，申明治罪专条:自枷杖以至军、流以至永远监禁。盖谓近来商情变幻，倒骗之局，越出越奇，必如此严惩，庶奸商知所畏服。然诈伪倒骗者之出于有心，与亏蚀倒闭者之出于无奈，臣皆谓之破产，而情形究有所不同。诈伪倒骗，沟属可恨。亏蚀倒闭，不无可原。若仅以惩罚示做之条，预防流弊，而无维持调护之意，体察下情，似于保商之道犹未尽也。兹经臣等督饰司员，调查东西各国破产律及各埠商会条陈、商人习惯，参酌考订，成商律之破产一门，由举董清理，以迄还债销案，尤注重于倒骗情弊，为之分别详议监禁、罚金等项罪名。”
可见，清政府也在试图区分“诈亏倒骗”的破产与“经营未善”之破产的过程中，认识到了西方近代破产法与我国传统法上对破产商人之惩戒的不同，并出于彰显商部“体察下情”、践行“保商之道”的职责，着手制定破产法。清政府于1906年4月颁布了被认为是中国历史上第一部破产法的《破产律》，作为《钦定商律草案》的续补。《破产律》共有9节69条，第一节呈报破产；第二节选举董事；第三节债主会议；第四节清算账目；第五节处分财产；第六节有心倒骗；第七节清偿展期；第八节呈报销案；第九节附则。但在同年7月，该律第40条便被户部驳议，后暂缓实行。次年10月，农工商部又奏请将该律暂缓实行。
早在商部设立前，朝廷便有上谕：
“派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律，作为则例。俟商律编成奏定后，即行特简大员，开办商部。”
其后，载振函商伍廷芳，初步确定商律编订的工作：“先将各国商律择要译录，以备参考之资。”在4月19日伍廷芳致上海商业公所的札文中，他介绍了编订的具体计划：
“兹由本大臣遴派译员，精究西律，择要编订。而中国于保商一门尚无专条，现拟先从沪埠肇端，应由商业公所将本埠各行业、各公所商人所定规条、议单悉行探访，另录一份，刻日汇齐，申送前来，以便与西律汇通考证，两相发明。是凡有益商家者酌订入律，俾垂永久。并著传谕众商，如另有条陈，不妨各抒所见，缮致该公所，随时申送。”
在这样的原则指导下所制定的包括《破产律》在内的商律，其渊源应既有西方商法精神，也有中国传统的商业惯例。从《破产律》的内容上看，也可以瞥见这两类渊源的影子。
（一）兼顾传统商业惯例的特点
《破产律》第52条规定：
“凡有心倒骗之案，除将财产货物变价备抵外，酌量情节，处监禁二十日以上三年以下，或罚金五十圆以上一千圆以下，或监禁与罚金并科。”
该条规定的是对倒骗之案的处理，其规定显然是对上文提及的刘坤一奏请对“倒骗奸商援引京城钱铺定例治罪”做法的沿用。
如《破产律》第31条规定：
“自宣告破产之日起，该商所欠债项均免算利息。”
该条规定与天津地区关于倒商号免息的习惯类似，天津的习惯为：在倒闭前，其欠款自应本息并算；但在倒闭之后，其他商家常以感情所羁，免除其利息。
又如《破产律》第63条规定：
“商家因市面紧迫一时周转不灵，或因放出之帐暂难收回，致不能应期偿还债项者，准其据实呈报。商会邀集各债主会议，酌予展限，或另筹办法免致倒闭，以尽维持之谊。”
该条规定与我国当时有些地区的“兴隆字为债务停止契约”的习惯相类似。“兴隆字为债务停止契约”一般是指从破产的债务人书立兴隆字之日起，债权人便将借券或票据退还，停止计算利息，待债务人兴隆后，再行偿还的做法。此做法与《破产律》第63条之规定，都是为了避免债务人破产，债权人给其一定的宽展期。
此外，在《破产律》颁布前发生的一些倒号案件中，已有政府查封、商会参与清理等做法，这与《破产律》所确定的破产后，地方官作为主管主体，商会作为破产管理人和清算人的模式是一致的。
（二）效法西方商法精神的追求
在早期广东十三行处理夷欠问题时，存在政府代破产的商行向外商清偿债务、父债子偿的破产债务继承、破产后以家产承担无限赔偿责任等的习惯做法，这些习惯做法与西方的破产法精神并不相适应，而在1906年的《破产律》中，处理以上这些问题时，则是效仿了西方的做法。如《破产律》第45条规定“破产之商，不得涉及其兄弟伯叔暨妻并代人经理之财产”，第48条规定“努项公款经手商家倒闭，归偿成数仍同各债主一律办理”，等等。
但正是这些体现西方破产法律精神的规定，遭到了商人及清政府其他府衙的反对。例如，有商人认为《破产律》第45条的规定在中国行不通，其认为西方商人财产一般采用注册制，父子夫妻间不同产的现象也很多，且向子女分授财产时必须经律师签字作证才生效，而中国商人向来无财产注册之例，且多有兄弟伯叔子侄数世同居的情况，夫妻共产更是平常。因而这些商人认为《破产律》第48条的规定并不符合国情商情。
（一）《破产律》被废经过
《破产律》在其颁行的第二年即被暂缓实行，1908年5月商部奏：
“臣部接据上海南北市钱业元大亨等合词廪称，钱业定章，遇有来往商号因亏倒闭，所欠洋款庄款，须俟结清后，于欠户还款内，按照成数，华洋各商一律公摊。历经廪办有案。今各省分沪银行官银号，既许各商号脱手往来，与庄等兹同利益，自应与庄等同其责任。设遇倒闭亏欠，亦惟查照定章，于欠户还款内按成均摊。乞咨请财政处立案等情，核与臣部会同修订法律大臣奏定破产律第四十条，帑币公款，经商家倒闭，除归偿成数仍同各债主一律办理外，地方官应查明情节，如果事属有心，应照倒骗律严加治罪等语，尚属相符。当经据情咨商财政处去后，旋准复称，查各国银钱行业皆受成户部，或且以资本之半存之中央金库，而所用簿记，户部并有随时饬令检查之权。查察极为严密，不患有欺饰隐匿之敝。是以偶遇亏倒，破产之法可以实行。今中国各项贸易，皆任便开设，公家并未加以监察，若遇有倒闭，准其一律折扣，恐存主受亏必甚。现在户部银行存放多系部款，关系极重，暨各省官银号银行多系公款，均应暂照旧章办理，所有该商廪请立案之处，碍难照准等因，臣等查破产律第四十条，商家倒闭，帑项公款归偿成数，同各债主一律，本系查照各国通例办理，俾昭平允，兹准财政处覆称前因，自应将此条暂缓实行。”
该奏折详细地说明了《破产律》第40条被暂缓实行的前因后果，主要是因第40条所规定的破产清偿的顺序，使公款并无优先清偿权，从而遭到户部财政处的反对。而商部对户部提出的反对意见并未作过多回应，而是自行奏请废除了《破产律》第40条。
次年（1907年）10月农工商部又奏称：
“嗣经各省商会迭次呈称，中国现时商智尚未大开，商业亦未齐同，恳请暂缓实行各等情。查，修律大臣沈家本等奏颁刑事民事诉讼法各省均未实行，而破产律与诉讼法实属互相关合，自应一律办理，现在宪政编查馆奏明设馆修订法律，特派专员编纂民法、商法诸法典，此项破产律应由臣部咨送法律馆统筹编纂，以免抵触。”
至此，1906年的《破产律》只存续了一年便黯然退出历史舞台。
（二）《破产律》的实践情况
1.清廷府衙：碍难执行
《破产律》作为商部制定的一部法律，其效力、执行的情况必然与商部的地位息息相关。
商部是清末设立的新机构，在商讨商部设立之时，因牵涉新旧党争，朝内各方意见不一，便曾搁置数次。其后，荣禄病逝，奕劻当政，商部创设出现转机，奕劻之子载振呈递奏折，力主增设商部，奏折呈递后，当日即被允准。7月16日，上谕宣称：
“现在振兴商务，应行设立商部衙门。商部尚书著载振补授，伍廷芳著补授商部左侍郎，陈璧著补授商部右侍郎。承办一切事宜，著该部尚书妥议具奏。”
商部设立之初，朝廷确定了商部地位居外务部之后，在六部衙门之前，位居第二。同时，商部作为新设部门必然牵涉权力划分，原由军机大臣王文韶、瞿鸿禨等人主持的路矿总局随即被裁撤，所有路矿事宜归并商部。为支持载振和商部，时任外务大臣的奕劻将外务部部分职能及得力司员转划商部。以上诸端，无疑引发了其他各部对商部的不满。
商部设立之后，仍旧陷于权限纠葛之中难以自拔。商部的职权与户部及工部存在一定的重叠，其中较严重的是与户部之间的冲突，商部管理的盐政、建设商业银行等项，均因与户部存在矛盾冲突而无法实行。
除与中央各部关系紧张外，商部在执行职权时也遇到来自地方督抚的掣肘。对于商部颁布的政策法令以及设立地方保商局和商务局等举措，地方督抚及官员往往视为具文，或阳奉阴违，甚至横加干涉。
1906年商部在清廷的机构改革中，被改组为农工商部，在11个部门中位列第九，此时的农工商部已不复从前之地位。
综上，商部在众多争议声中被创设，其成立后又陷入与中央各部门的职权纠葛中，其各项政策法令及措施在执行过程中，又多受地方大员的掣肘。那么必然地，由其制定颁行的《破产律》在执行过程中，也会在各方利益博弈中，碍难执行。《破产律》第40条的暂缓执行，恰恰充分揭示了这一情形。
2.商界：不尽遵行
《破产律》颁布后，许多商人认为其缺乏对中国商事习惯的调查，不符合中国固有的商业习惯。商人们借助西方商法之产生过程来论证商人习惯的重要性，他们认为，商法最早产生于地中海沿岸，其产生之时只作为商人间私定的规则，只对交易的双方具有约束力，并不是法律。到了法皇路易十四时期，其命人汇集商人间的交易习惯，制定了商业条例及海商法例，才开始实行商事成文法。商法实际是在商事习惯的基础上发展而成的，因此编制商法必须注重对商事习惯的调查。在完成对各国商法得失的比较并对各地商情民俗进行详细的调查参酌之后，才可以着手制定商法。正是基于此，有商人认为商部制定的“商人通例及公司律破产律三编，一般社会不尽遵行者，亦以编订之初，出于商部一二人之手，未能与我国商人之惯习相吻合”。
较为典型的事例有，例如《破产律》第45条“破产之商不得涉及其兄弟伯叔暨妻并代人经理之财产”的规定，有商人认为：
“此条杂于西律不能行诸中国。考西商财产多系注册，其间有父子夫妇不同产而兄弟伯叔侄无论矣；其分授子女之时必由律师签字以为佐证方能作准。今中国商人财产素无注册之例，且多有兄弟伯叔子侄合数世而同居者；至夫妻同室共产尤为常事。”
又如《破产律》第27条规定“该商与人买卖借放之事，虽已订立契约尚未交货付银，经呈报破产均应作废”，但有商人认为该条规定有违商家之通例。历来商人做买卖，只问契据之有无，而不问银货之交否，他们认为这是“商家之通例而货殖之特权也”。因而，他们强烈要求由商人自订商法，由政府来组织施行。
于是，1907年《破产律》被暂缓实行之后，同年11月商界便召开第一届全国商会商法讨论会，决议由预备立宪公会商法编辑所负责商法编纂事务，由各商会负责商事习惯调查事务。1909年12月又召开了第二次商法讨论会，代表们对《公司法》的草案进行了逐章逐条的商讨，最终通过了《公司法》和《商法总则》的草案，并将此二草案呈交商部。商部于1910年提交审议的《改定大清商律草案》正是在这两部草案的基础上修改而成。
在《破产律》与我国商业惯例不符这一问题上，商部有自己的看法。商部在《破产律》施行3个月后，针对上海宁波镇江钱商以为不便请暂缓施行的奏请，回复顾问官张骞及上海商会：
“此次钱业诸商对于本部破产律不无异议，未审诸商以为窒疑之处，究指何条而言，尚未接祥禀，本部亦无从悬测，惟本部厘定此律，本为便商起见，故上年定议编纂，即先征各商会及商务议员之意见，嗣经陆续汇齐，始行参照起草，故此律大半均系採自各处条陈，惟其中有虽为中国习尚，而按之法理未甚允协者，则酌量参用各国成例，以期补偏救弊，统按此律，全体沿袭中国习惯者居多，采用外国条文者甚少。诚以中国商民程度未齐，国家法律只能引之渐进，各国法律虽称精美，亦不能尽行援据，致蹈过高，难行之弊。揆诸本部立法之意，方以限于商民程度不能过求完备，只得期以他日改良。乃发布以后，沪上各报有以此律为不合习惯而未能实行者，为论说逐条驳议……惟不能仅凭一业之意见，一隅之风气，遽为更张，此为一定不易之理。凡事难于图始，中国向无此律明文，商民骤见以为转受束缚，不能与向日习惯并行其实立法本有深意，若沿用稍久，亦即习为固然，征之各国立法之初大率如是。”
诚然，商人非议《破产律》不符合实际惯例，也因当时尚没有相应的配套措施辅助执行，尤其是在民律等相关法律尚未制定颁布的情况下，无法实际适用也并不意外。但察商部的回复意见，亦不无道理。正如上文所提到的，《破产律》中确有很多条文是遵照当时商事习惯制定的，可以说立法者已然考虑到各地的商业惯例，与商业惯例不相符的条款，大多是“法理未甚允协”，商部正是坚持了对西方破产法法理的最低限度的追求，在笔者看来，这并无可厚非。
3.清廷：施政重心转移
《破产律》自1907年被暂缓执行后，直至清政府覆灭，中国一直未颁行新的破产法律。这一时期包括破产律在内的商律不再受到清政府的重视，这在一定程度上与当时清政府由学习西方的经济转向学习西方的政治制度这一大背景有关。
在讨论成立商部的时候，清政府试图通过发展商业，与西方展开商战，以实现富强。据1902年《政务处、外务部复奏振贝子条陈折》记载：
“欧美商律最为详明，其大商有所凭依，故能日臻兴盛，必中国定有商律，华商有恃无恐，而后公司可成。”
此时，清政府认为欧美强盛的原因之一在于其商律详明，商人有所依凭。而中国效法西方自强，也应该制定商律，兴办公司。
1905年日俄战争中日本的胜利，对清政府造成了强烈的刺激，清政府一致认为日本强盛的原因在于奉行立宪。1905年4月28日《大公报》发表了一篇题为《振兴中国何者为当务之急》的论说，文中指出教育、实业固然重要，但政体属国之根本，如果不改，即便教育、实业兴盛，仍然无法改变当下的困局，具体如下：
“特实业与教育为万事之基，即以练兵一端而言，教育不兴则无可战之兵，实业不兴则无可久之饷……以教育、实业为当务之急说来亦极有理，盖改革政体为不可必得之事，故不如就教育实业两端尽力经营。但政体不改，根本不坚。教育实业虽兴，其如上下隔阂如故，官场之沓泄如故，何改革政体之事言之……”
其后，清政府派大臣出国考察，试行立宪政治，推行官制改革。可以说，清政府这一历史时期在国内外大势的左右下，其施政重心已由发展工商、振兴经济转到了政治立宪。相应地，作为发展工商业而制定的包括《破产律》在内的商律，没有了中央强有力的推动，无论在立法上还是执行上，都难以取得实质的成效。
（注：本文推送略去注释）
《破产法茶座》第二卷
目录
｜一、立法观察｜
徐阳光 进一步推动破产法有效实施的十点建议
逯子新 赵晓耕 清末破产法的文本渊源及实践考察
｜二、个案剖析｜
韩长印 “三鹿”破产的法学困惑及大规模侵权破产的样本意义
魏德祥 历尽艰辛不辱使命——浙江玻璃股份有限公司及其关联公司合并破产案管理人工作纪实
贺丹 雷曼兄弟破产中的实务秘籍
徐睿 澳门特别行政区破产制度之特殊行业条例构想——以“维澳莲运破产案”为例
｜三、困境拯救｜
许胜锋 困境企业自我救治与司法挽救的两种命运——致“老钟”的一封信
徐雅婷 “曾参杀人”与“庄吉之死”——破产案件的舆情观察与收放
潘光林 重整企业信用修复的温州探索
｜四、“微言”大义｜
刘静 任一民等 个人破产立法问题漫谈
｜五、域外经验｜
罗伯特·莱恩（Robert D.Drain）著 叶俊丽译 美国破产法及其实践的司法视角
王之洲 探寻美国公司破产制度的历史（上）：争议丛生与改革频繁的岁月
刘静编译 英格兰和威尔士破产规则和程序简介
殷慧芬 温莎破产法庭札记
｜六、悦读经典｜
张凌云 重塑破产重整制度激励培育破产市场治理结构——阅读《债务的世界——美国破产法史》有感
韩骏 中国语境下个人破产对抗因素之遐想——阅读《世界银行自然人破产问题处理报告》有感
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