有组织网络犯罪的分割化与电子证据的认定

日前，周泰研究院成立仪式暨网络犯罪和电子数据研讨会在北京周泰律师事务所成功举办。当天邀请了多位学界、实务界人士参与网络犯罪和电子数据课题的研讨。

本文是研讨会上中国政法大学副教授于冲老师的发言稿，整理刊发以飨读者。

全文共： 2451字   预计阅读时间： 8分钟 

谢谢曹老师，非常感谢老师给我们机会。今天这个问题涉及了刑诉法、证据法，是刑事一体化在网络犯罪研究中非常好的体现。我今天主要的讨论方向是关于有组织网络犯罪的，也想借一下品新老师的题目——是有组织犯罪和网络犯罪的结合。

这两种犯罪不光是我国，也是全世界所面临的重大的犯罪毒瘤，这两大毒瘤一结合，社会危害性就非常大。

这个方面也可以回应一下华伟刚才说的：我们为什么要打击这些帮助行为？尤其是网络犯罪有组织化以后，这些问题可能会难以解决。例如我们比较了解的，像电信网络诈骗、网络黑灰产业、网络赌博、网络黑客等等，都呈现出典型的组织特点。以及例如数据产业链，病毒产业链、黑客产业链等等，好多犯罪在有组织以后，从原来呈现的技术现象上升为产业化现象。

原来的职业打假，到现在出现了职业索赔，这个变化实际上也是网络有组织化的体现。原来在民法上对于职业打假，都会认定是属于消费者。但是现在变化职业索赔后，怎么样去处分也是所面临的新问题。

当然了，从技术现象转化为产业现象以后，刑法所打击的电信诈骗罪也好，利用信息网络实施犯罪活动罪也好，这些罪为什么获得这么大的空间？

如果斩断产业链也会造成不好的影响，我把这种现象称之为抓小放大。这是一个产业联盟，要打掉大型团队，必须要打掉它的源头，所以除组织化风格之外，又产生了几个概念，例如伴随犯罪，源头犯罪等等。

更核心的是关于个人信息的问题，山东省公安厅就此出台了意见，只要涉及到电信诈骗的，涉及到个人信息的，一律作为刑事案件进行立案查办，体现了打击的力度，体现了国家重点治理的态度。

但是正如我刚才所言，原则上应该从伴随行为来解决认定问题。

把有组织犯罪和网络犯罪结合以后，事实上是通过有组织网络犯罪把原有的传统犯罪进行了分割，这种分割与互联网产业的发展有一定的相似性。

最近国家在通过行政指导、行政指令的方式推行APP的互联互通，投资企业需要确定各自的领域。原来都强调互联网是海洋，可以进行冲浪，现在都是一个一个的鱼缸，要想从这个鱼缸到那个鱼缸是不行的，每个APP之间有各自的所谓的封顶，形成了垄断也形成了所谓限制竞争的行为。

事实上我觉得这个现象同样也是分割化，互联网发展一定程度以后，就不再强调互联互通了，企业为了自身的发展利益也好，犯罪为了隐蔽性也好，都体现了所谓的分割化。

这背后有一个比较有意思的现象，国家要打通这种分割，当然伴随着达成所谓的互联互通以后，可能会面临数据安全、商业秘密等一些新的挑战，但这是一个大趋势。

有组织网络犯罪的分割

回到关于有组织犯网络罪的分割，大体有这么几个体现：

第一是纵向上的分割，大量犯罪的共犯形态体现出组织特征。

共犯形态里本身就存在犯罪集团与平台等认定问题，尤其是对于主从犯的认定以及到底是犯罪行为还是违法行为等问题，在认定上也带来很大的挑战。

第二个分割是在组织形式上体现网络化、松散化、分工化，包括上中下游所谓的节点化犯罪。

所以打击犯罪的节点也成为网络犯罪需要解决的问题。事实上因为网络犯罪“牵手”有组织犯罪后，通过有组织分割以后，无法再打击整个组织或者打击正犯行为，就要通过节点化的打击，在司法上进行防范或制裁。包括“微恐怖主义”犯罪，原来都在强调对于恐怖组织的打击，而现在好多“微恐怖主义”出现以后，好多恐怖活动可能和恐怖组织没有太大关系。

第三，随着一对多、多对多的网络犯罪的出现，大量的行为本身就被分割了。

原来传统的网络开设赌场、网络赌博、网络组织卖淫等组织行为，或许会被分散打乱。这是否还能称之为“组织”？

对组织的认定，不管是组织本身的认定或组织行为的认定，都实现了所谓的分割，分割后的评价可能就比较麻烦。例如网络组织卖淫就比较复杂，许多都是跨地域的，分工、资金也是比较模糊化的，作为一个集团、一个组织打击可能比较麻烦，尤其是对于跨地域的形势，管辖权的确立也需要强调。网络犯罪在有组织化以后，势必涉及到多个节点、模式、地域，这也是一些挑战。

实践中的应对方法

对于这些问题，实践中比较典型的应对方法有四：

第一是节点化的应对，重点打击源头犯罪。

在犯罪组织的认定上，上个月国家出台了个反有组织犯罪法， 里面组织的概念比较保守，只限于黑社会性质、黑恶势力组织，即刑法上的组织。

而台湾地区也有类似的反有组织犯罪法，犯罪组织以行为和手段进行界定，比如把持续多年的电信诈骗作为一个独立的犯罪组织进行打击，可能相比之下更容易操作。

第二，强调对于个体和节点化的制裁。

当然节点化现在做得非常全面，但是还要防范，并且不能过度口袋化，否则会偏离对诈骗罪本身的评价。当然这也是对网络有组织犯罪的体现和回应，当然有它的科学性，但是还要防范它的过度的口袋化和滥用化。

第三，原来由正犯为中心的处罚转化为相对独立化的共犯处罚。

学界也提出了包括共犯的最小从属性、共犯的体系化分离、共犯化正犯化等理论，在处理上也面临着所谓“帮助犯罪”实际上是是帮助违法行为的情况。

尤其是分割化把大量的有组织犯罪分割为有组织违法行为，但是社会危害性其实和原来的组犯罪是有相当性的，我们怎么样去理解有组织违法行为的问题，尤其是在网络背景下怎么去解决这一问题，这也需要反思和应对的。

有组织网络犯罪中电子证据的认定

最后，结合今天的主题，在网络犯罪有组织化以后，对电子证据的认定，不管是司法解释，还是指导案例，都发生了一些变化。

证据和事实之间需要相互印证，现在逐渐从一一印证逐渐转化成综合性认定。

在最高检出台的指导案例里明确强调在无法实现一一印证的情况下，可以进行综合性判定。这是对于网络犯罪有组织化以后的证据方面的一个回应。

所以网络犯罪有组织化对刑法实体法、程序法以及对于电子证据的认定挑战很大，可能也不仅仅涉及刑法。

前两天学校开了几次关于平台反垄断以及APP互联互通的会，我也一直强调，对于网络的空间治理，刑法之前的治理可能比较超前，但现在行政法也在不断推进政府和平台的关系，政府和网络的关系以及网络内部的关系，都能体现我们解决网络犯罪的综合治理，这也是我强调的一点。谢谢大家。

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