董坤：以“变”与“不变”为视角，谈一谈刑事诉讼如何回应数字时代。

日前，《周泰 · 书声》第十期之《数字正当程序》品读会在北京周泰律师事务所举办，由北京大学法学院副教授/周泰研究院联合院长江溯担任主持，现场邀请了北京航空航天大学法学院教授/博士生导师裴炜，中国社会科学院法学研究所研究员董坤、中国政法大学诉讼法学研究院教授郭烁、北京外国语大学法学院教授郑曦、中国政法大学刑事司法学院副教授李怀胜、中国人民公安大学法学院副教授苏宇、周泰研究院研究员薛永奎共同探讨和解读这本《数字正当程序》！

本文整理自品读会上品读人董坤研究员的发言内容，供读者参考。

全文共： 2600字   预计阅读时间： 7分钟 

董坤

中国社会科学院法学研究所研究员

非常荣幸能够参加《周泰·书声》的品读会，与大家共同交流裴炜老师的新书。最近我常常感叹现在刑事诉讼学者不研究个人信息、数字权力这种新兴话题，可以说是out了。在这种技术浪潮下，裴炜老师可谓是冲在了第一线。《数字正当程序：网络时代的刑事诉讼》这本书既是裴炜老师近年来学术成果、观点的系统性总结，可以说是裴炜老师最鲜明的“学术标签”了。本书上篇为我们描绘了一幅数字时代刑事司法的图景，中篇以侦查权力为例阐释了数字技术如何改变权力运行逻辑，下篇则将数字权利作为捍卫正当程序的底线。整体论述逻辑清晰、观点鲜明。我虽然很关注电子数据、数字技术以及个人信息等话题，但并没有针对某一具体问题深入研究过，主要研究的还是传统刑事诉讼法问题。所以，我想以“变”与“不变”为视角，谈一谈刑事诉讼如何回应数字时代，具体根据裴炜老师的新书中“上篇”“中篇”“下篇”的三个分类逻辑讲三点

第一点我想讲数字时代犯罪治理的“变”与“不变”。传统犯罪治理通常遵循的是以“打击”犯罪来“防控”犯罪的运行逻辑，国家权力机关对已然犯罪的打击越有力就能通过威慑作用来防控未然犯罪。这种犯罪治理逻辑是以国家权力机关为核心主体。而在数字时代我们可以发现犯罪治理发生了几点重要的变化，就像裴炜老师这本书中总结的一样，犯罪治理的节点前置化、犯罪治理的主体多元化。这就导致在犯罪治理中“行政”与“刑事”，“公”与“私”之间的界限变得愈发模糊。一方面，越来越多的案件是在大数据预警中发现，侦查机关打击犯罪的主动性也越来越强，以往警察行政和刑事侦查之间以刑事立案为节点的程序界限面临着重大变化。另一方面，数据储存主体的多元化和数据技术的专业性使一些商业机构、数据分析公司以及专业的数据技术分析人员在犯罪治理中的重要性与日俱增，国家权力机关不再是犯罪治理的唯一主体。这些是数字时代犯罪治理变化的部分。我认为我们在重视这些变化的同时，应注重有哪些是犯罪治理不应改变的部分。这里我认为刑事诉讼边界不应改变。什么叫边界不应改变。以“行政”和“刑事”界限不明为例，数字时代可能会将以往刑事司法中“嫌疑”替换为“风险”，若以风险作为刑事司法的起点，那么整体刑事司法程序必然会前移。然后我们就需要将以“风险”为核心的收集、分析、处理行为都纳入到刑事正当程序的规制范围才能够更好地保障人权。然而，我觉得刑事诉讼的边界仍应限于“嫌疑”，而非“风险”。数字时代，行政与刑事界限不明并不代表我们要将刑事诉讼程序一套规则进一步往前延伸，我国应更关注“行政”与“刑事”的衔接问题。所谓的预测性警务、大数据预警本质上均是警察行政法的研究主题，刑事诉讼仍应坚持以“嫌疑”为起点。

第二点我想讲数字时代公权力的“变”与“不变”。一直以来我国的公权力都是在刑事司法中都处于强势地位，限制权力可以说是刑事诉讼研究的永恒话题。在数字时代背景下，公权力存在扩张化和隐蔽化的变化趋势。以刑事侦查为例，我国侦查机关很早就提出“拥抱大数据”“向大数据借战力”等口号，可以说目前很多案件已经不是怎么收集证据的问题，而是收集的数据信息太多如何识别、判断以及筛选的问题。显然数字技术能够为侦查权力赋能。技术不仅可以赋能权力，还能够将权力行使过程隐蔽化，以往至少在搜查、扣押环节还存在公开性。现在数据收集、分析、处理全都可以在侦查机关内部完成。我认为公权力的扩张化、隐蔽化带来的最大问题就是如何监督？但这又是一个老问题。在本书中裴炜教授提出了“以比例原则修正侦查规则”的解决方案。将已经具有成熟分析框架的比例原则引入刑事侦查无疑是正确的。但我觉得在侦查权力隐蔽化运行的前提下，我们应该如何发现可能不符合比例原则的侦查行为可能也是我国需要关注并解决的问题。实际上这个问题并不新颖，在探讨非法证据排除规则时，我们就面临着如何发现是否存在违法侦查行为的问题。这也是审查判断、制裁程序违法行为的前提条件。这里有三种提升识别几率的方式，第一种强化检察机关的侦查监督范围和程度；第二种是提高辩方对侦查行为的参与度；第三种将各种取证程序公开化。那么我国刑事侦查程序能接受哪一种方式就值得进一步探讨。

第三点我想谈一下数字时代正当程序的“变”与“不变”。数字正当程序是裴炜老师这本书提出的一个具有解释力的概念。裴炜老师认为数字时代正当程序面临着紧张关系。这种紧张关系表现为与无罪推定原则的冲突、与控辩平等原则的冲突、与权力专属原则的冲突。在这种视角下，正当程序这个概念是没有发生变化的，数字时代改变的是正当程序原则面临的挑战。解决方案则是回归到正当程序原则，以强化权利作为正当程序的底线。这也是裴炜老师贯穿上、中、下三篇的一个基本思想。那我这里沿着这个观点提出一个看法，数字时代正当程序本身是否发生了变化。我们看目前针对个人信息的诸多研究愈发强调个人信息既是一种权利，又是一种资源。因此，个人信息是在“分享”与“控制”之间寻求一个平衡点。以往正当程序原则的落脚点在于“如何通过正当的程序来保障权利”，是一种对抗式的视角，只有对抗才能推进正当程序的发展。但在数字时代我们本能地在分享着信息，我们又恐惧陷入信息监控之中。如何继续坚持回到传统正当程序的对抗视角，理想状态下我们获得了不被监控的权利，但也极大地削减了数据信息的价值。那么，我们应该如何解释正当程序原则使其能够容纳信息的资源属性、分享属性。我觉得可能是“数字正当程序”这个理论也应探讨的问题。

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