郭烁：面对数字化不合理的要求，该怎么办？

日前，《周泰 · 书声》第十期之《数字正当程序》品读会在北京周泰律师事务所举办，由北京大学法学院副教授/周泰研究院联合院长江溯担任主持，现场邀请了北京航空航天大学法学院教授/博士生导师裴炜，中国社会科学院法学研究所研究员董坤、中国政法大学诉讼法学研究院教授郭烁、北京外国语大学法学院教授郑曦、中国政法大学刑事司法学院副教授李怀胜、中国人民公安大学法学院副教授苏宇、周泰研究院研究员薛永奎共同探讨和解读这本《数字正当程序》！

本文整理自品读会上品读人郭烁教授的发言内容，供读者参考。

全文共： 2167字   预计阅读时间： 6分钟 

郭烁

中国政法大学诉讼法学研究院教授

周泰品读会的各位网友朋友们大家好！特别感谢江溯教授和周泰律所邀请参加品读会。刚才江溯师兄提醒才想起来第一期就来过，现在第十期。一年多，疫情期间发生很多事情，还是挺感慨的。

今天一起品读的是裴炜教授的《数字正当程序：网络时代的刑事诉讼》。

前面写了一篇有关性别视角的小文章，我坐在这想，一个学《刑事诉讼法》的女性教授能做到像裴炜教授这样，并且探讨的话题、书写的领域和主题这么前沿实属难得。裴炜论起来是我的师妹，需要向她学习的地方有很多。

其实这本书我在一年多之前就拿到了，今天也带来了，裴炜教授给我的签字是2021年4月27日。刚拿到的时候已经全本浏览一遍了，里面很多都是裴炜教授在线已发表的成熟出色的论文。今天再品读这本书，毕竟已经沉淀了一年，这一年内也发生了很多相关领域的事情，更能沉下心来再说一说。

时间所限，说三方面的内容。

第一，刚才裴炜教授提到，阅读这本书非常充分地感到这一点，数字法学或者数字刑事诉讼本身就是事关“领域法”的内容，如果真正看到这本书会发现不光是领域法的内容，里面充满了多科性。很多说到正当程序的内容、大数据侦查的内容均以政治学、社会学或者社会治理的角度切入才能更深刻、更好地把握后面论述的内容，这也是当时粗读给我的初步感受。

第二，面对整个社会治理的数字转型，具像到刑事诉讼过程中，有一个非常重要的面向或者说我们的担忧：《刑事诉讼法》更加强调人权保障的一面弱化了。从规范法、治理法的角度当然更加希望强调它人权保障的属性，但面对数字化之后的刑事诉讼，我们更多强调的是大数据侦查、电子取证等。更多说的其实是犯罪治理或者社会治理，或者数字化之后的若干的刑事诉讼的手段能够给这些内容带来什么变化，这其实非常令人担忧。

具体举一个裴炜教授在书中提到的例子。刚才董老师讲到“变与不变”，不变的是刑事诉讼的若干原则，从无罪推定、正当程序、程序参与等等开始说起，我们就说控辩平等原则。其实十几年前美国已经有这方面案例，刚才董老师提到是否一些数据库需要开放，数据库开放能否赋予辩方的辩护权更多可能性？这点当然是对的。但我想说事实情况是美国十几年前已经有案例探讨，如果只说其一，不说其二，告诉你、开放给你也没用，因为看不懂、没有能力、没有抓手看懂，开放一堆代码、数据没有能力解读又能如何呢？所以在我们真正精细化研究数字社会的人权保障、辩护权具像到内部需进行“穿透”，即赋予你更好地抓手、途径、方式，把数据库开放给你，还要进一步做具体规定。能解读、赋予你更多能力，刚才裴教授讲赋权，这种赋权不是一次性赋权，还要二次赋权，保障你有能力解读我的东西，这才能实质意义的保存或者保证控辩平等，这种控辩平等是数字化后才出现的新方式、新情况。

第三，路径问题。人权保障的路径有两种：第一种赋权型、第二种规制型。刚才董老师也提到第二种很重要，赋予检察机关法律监督权。因为董老师是检察机关出身，这个路径对他来说就像肌肉反应，说什么都要赋予检察院法律监督权。这不能说不对，但没什么用。我觉得更多要采取第一个赋权——更多赋予公民私权利或者诉权的保障。

前两天有一个案例发生在天津，公民社会就应该鼓励这样的行为。大致是说：在天津一个高档小区，物业发一张通告说必须录入人脸信息，进行个体识别。现在一切手段都被疫情正当化了，要对你进行个体识别保障大家的权利。业主一下把物业告上法庭，从个人信息、人脸、指纹都属于我隐私权的范畴，必须给我一个可选择的空间，就是用最原始出入证的形式也不愿意透露给你这些信息，物业无权要求我这么做。法院一审判决支持了物业的说法，二审支持了业主诉求，认为这属于隐私权的范畴。

上述案例虽然和刑事诉讼没有关系，但给我们很大启发：赋权给公民对抗这些数字化不合理的要求，更多路线途径应该保障它是赋权型，而不是规制型，我们要相信公民自身。

以上三点是我对裴教授这本大作思考下来的感受。

最后，对裴教授未来的研究提一点希望：这本书的名字叫作《数字正当程序：网络时代的刑事诉讼》。先发论文，之后集腋成裘式的出书非常好、没有问题，但也会带来一定劣势。以这种方式写出来的书和我们传统意义上的专著仍有差距，尤其从体系化、逻辑完整性有一定差距。我们对于裴教授的期待指数非常高，希望她日后写出一本真正厚重、体系化、逻辑完美或者趋向于完美的网络时代的刑事诉讼法学。

就跟大家分享这么多，谢谢大家！

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