郑曦：在面临数字时代转型过程中，如何调试刑事诉讼程序？
日前，《周泰 · 书声》第十期之《数字正当程序》品读会在北京周泰律师事务所举办，由北京大学法学院副教授/周泰研究院联合院长江溯担任主持，现场邀请了北京航空航天大学法学院教授/博士生导师裴炜，中国社会科学院法学研究所研究员董坤、中国政法大学诉讼法学研究院教授郭烁、北京外国语大学法学院教授郑曦、中国政法大学刑事司法学院副教授李怀胜、中国人民公安大学法学院副教授苏宇、周泰研究院研究员薛永奎共同探讨和解读这本《数字正当程序》！
本文整理自品读会上品读人郑曦教授的发言内容，供读者参考。
全文共： 3100字 预计阅读时间： 8分钟
郑曦
北京外国语大学法学院教授
很高兴今天能来参加裴炜教授《数字正当程序》这本书的品读会。今天来了很多专家，都是刑事诉讼学界和刑法学界非常出色的年轻学者们。但我有一点特殊，我的研究兴趣和研究领域和裴炜非常相近，都非常关注刑事司法领域的个人信息保护、数据安全等问题。这样相近的研究领域使得我们的交流非常多，所以我对裴炜教授的研究也比较了解。另外，我们也经常一块参加学术活动，比如裴炜教授的讲座经常请我去做与谈人，甚至有些期刊组稿使会将我们俩捆绑在一起。所以来参加这样一个品读会，我觉得是一个非常好的继续交流的机会。
进入数字时代以后，社会生活的各个方面都会受到影响，刑事司法也一点不例外。在这样的情况下，社会已经发生了转型，社会需要刑事司法随之发生转型，这是一个不可避免的时代趋势。如果用人力去对抗这种趋势，那么只有两个后果：一是对抗不了，二是保持在落后状态，这是我们所不能接受的。所以顺应时代潮流只能相应地进行转型，但是在这个转型过程中会出现阵痛和很大的成本支出，这些东西都是我们应当注意的。从这个层面上看，裴炜教授这本《数字正当程序》是具有非常重要的意义的。
这本书分为上中下三编：上编讲信息革命犯罪与正当程序。研究了信息革命下的犯罪多主体协同治理、犯罪治理革新、正当程序数字化等等；中篇是讲数字权利的演进，专门讲侦查权的问题，包括讲数字侦查的边界、困境等等问题；下编是讲如何应对或者保障数字权利，从正当程序的底线要求保障数字权利，这样一个逻辑非常清晰。
这本书给了我们一个很重要的提醒：我们要重视数字时代下，刑事司法程序和领域在转型过程中不可避免的一些阵痛，怎么样在这种阵痛中调试刑事诉讼程序。一方面要重视数字时代下带来的刑事司法领域的人权保障相应的问题。因为刑事诉讼在转型、数字化、智能化过程中不可避免使得传统的诉讼模式、诉讼方式发生变化，其中最重要的一点是对当事人的诉讼权利造成影响。在诉讼中可能会把公检法机关打造成为更加强大的主体，原来刑事诉讼的三方结构（控、辩、审），本来就是控方强、辩方弱，而且有时候审判者中立程度不够而偏向控方，在这样的背景下刑事诉讼程序会更加呈现出一种具有程序惯性的样态。
在数字时代下，大数据技术、人工智能技术等新技术的引入可能使得强者更强、控方更强。比如控方的追诉行为，实际上从刑事司法立案之前就可启动，通过最初的犯罪预测等等工作，这样一来就有先发优势；另外，控方在数据处理、掌握数据库等方面有很强的能力，而辩方没有这个能力，这样就会形成控辩双方力量失衡的状态。这是对于公民的诉讼权利可能造成影响，其中最值得关注的是被告人质证、辩方质证的权利。特别是人工智能技术的运用，辩方到底跟谁质证？是跟算法质证，还是算法背后的技术企业/人员，还是和控方的检察机关进行质证，这个样态就发生变化，对于这个问题不能不关注，这是数字时代下刑事司法转型所要关注的第一方面的问题。
另外一个方面，数字时代下为了保证正当程序，对传统的司法制度或者司法权运行方式的改变。在数字时代下，传统的司法权、司法制度的运行模式可能都会发生变化。比如我们一直讲审判权是国家独占的权力，《刑事诉讼法》第3条明确规定“审判由人民法院负责，其他任何机关、团体、个人都无权行使审判权。”这样一来，独占的审判权因为数字时代下人工智能技术的应用，审判权独占原则就被削弱。因为法律人不懂技术，所以想要打造数字化刑事司法的制度不可能依赖自己完成，而是必须借助科技界的力量，将工作外包出去，也就使得技术人员参与司法。如果说的更严重一点，很可能出现技术人员裁判或者技术人员影响你的裁判。比如在设计算法时将技术人员的观点注入，如果我对特定团队存在某些偏见，我就可能把这种偏见注入算法。那这个审判是否仍是法官的审判，还是技术人员参与审判？要知道技术人员或者他背后的企业，企业是追求利益的，他和司法机关追求公平正义的首要目标存在差别，他追求利益无可厚非。利益的追求和对公平司法的追求可能发生冲突，所以就存在一种风险——这些企业是否会利用法律人/司法机关对技术的陌生，甚至无知，用一些低技术水平的产品忽悠我们。而这样其实是侵吞国塔，这种风险是存在的。
另外，司法逻辑和技术逻辑存在显著差别。如果说技术介入审判，现在有错案追责制度，这时是技术审判，就像美国的卢米斯案件，算法导出来的量刑结论，一旦错了谁的责任？到底是法官的责任还是算法的责任？这就影响追责。这两方面的问题是不能不考虑的。
在这样的背景下，面对这样的风险，裴炜教授讲数字正当程序这样一个底线的把握是很有意义的。我们说把握正当程序的底线需要理解几方面的原则，或者塑造几方面的理念：
第一方面，在司法领域，特别刑事司法涉及到公民生命自由财产最重要法益的领域中，在公正价值和效率价值之间的关系。技术的运用主要是基于效率的考虑，在二者之间恐怕还是要坚持公正优先，不能因为追求效率或者过度追求效率放弃基本原则。比如审判中心主义，它是因为审判权行使的固有要求而呈现出来的，在这个过程中不能追求效率就把它放弃掉。
第二方面，对待技术刑事司法领域既要有开放的理念，也要更为审慎。开放理念很好理解，社会在变动，整个社会向数字化转型不可避免，刑事司法理念不可能对这个问题视而不见、不可能违背、抵抗时代潮流。但是司法对于新技术的运用也不能太激进，特别是不能盲目跟风。为什么？人工智能运用可能导致刚才那几方面的问题，还有一个原因是人工智能等数字化技术发展速度太快，你跟不上的。因为司法是消极被动的，跟着它进行主动变化可能永远落后，所以没有必要紧追最新的技术、最前沿的技术。我们毕竟不是搞技术的，那是科学家的事，不是法学家/法律人的事，这是第一点。第二点，数字时代下技术的发展是以相当高的失败率/错误率为代价，这个错误率在科学研究、技术发展中是必要成本，科学研究不允许出现错误不可能。但是刑事司法领域、刑事诉讼中这种错误的代表是什么？它的代表就是人头落地，或者无辜者受到错误的关押；它的代表就是后面一个个的呼格吉勒图、赵作海。这种成本是我们社会生活也好、人们普遍的正义观也好无法接受的，更是所谓维护社会公平正义最后一道底线的刑事司法无法承受的，在这样的过程中我们还是要慢一点、稳一点。追求新技术时也要更对成本有更高地敏感度，把握住在数字时代下刑事司法仍然有的正当程序的底线要求。
从这个意义上看，裴炜教授《数字正当程序》这本书对于我们而言，有警醒的作用，有参考的价值，不光是对于学术研究者，对当前正在如火如荼开展数字化变革的公检法机关来说也具有重要参考意义。我就讲这么多，谢谢！
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