苏宇：《数字正当程序》这本书展现出法学领域在发生变化。

日前，《周泰 · 书声》第十期之《数字正当程序》品读会在北京周泰律师事务所举办，由北京大学法学院副教授/周泰研究院联合院长江溯担任主持，现场邀请了北京航空航天大学法学院教授/博士生导师裴炜，中国社会科学院法学研究所研究员董坤、中国政法大学诉讼法学研究院教授郭烁、北京外国语大学法学院教授郑曦、中国政法大学刑事司法学院副教授李怀胜、中国人民公安大学法学院副教授苏宇、周泰研究院研究员薛永奎共同探讨和解读这本《数字正当程序》！

本文整理自品读会上品读人苏宇副教授的发言内容，供读者参考。

全文共： 2976字   预计阅读时间： 8分钟 

苏宇

中国人民公安大学法学院副教授

谢谢江老师、谢谢裴教授给我一个这么好的学习机会。这本书读了以后我感觉非常佩服，今天很抱歉我来不了现场，但也向到场的裴教授和各位专家致敬。今天参与读书活动的专家中，只有我不是刑事法的专家，不懂刑事诉讼法学，这是一个非常专业的法学部门。我拜读学习本书之后，作为一个行政法的研习者，也有一些学习感受和体悟和大家分享。

关于书的内容，前面的专家已经有很多介绍，我想简单概括一下这本书的特点：视野开阔、研究前沿、信息充盈、才华横溢。书中资料之详实、创见之新颖、思想密度之惊人，令人击节赞叹，作者不愧是刑诉法学界冉冉升起的一颗新星。这本书其实是一本折射时代变迁的著作。这本书所折射的时代变迁，不仅是在刑事诉讼法学乃至刑事法学的领域，在整个法学领域里面也有很多异曲同工的变化正在发生。用福柯的一个概念来说，就是发生了一种知识型的变迁，同时被不同学科的学者观察到。不妨举两三个例子：

第一个例子，犯罪治理提前启动和无罪推定的冲突，这是裴教授突出论述的一点。这一点其实和警察法的发展也有密切关系。例如德国警察法经历了三次浪潮：第一次是警察权和警察任务的全面确立；第二次是警察权的收缩、脱警察化到建立危险防止为中心的警察任务；第三次是自1983年的人口普查案开始，警察任务从危险防止向危险预防发展，跟美国正在发生的预防性司法和预防性警务的趋势紧密相似。这两个密切相似的东西和书中谈到的犯罪治理的提前启动是异曲同工的。原来德国警察法上只聚焦“侵害人”和“被侵害人”的概念，第二次警察法浪潮中警察任务中“危险防止”所针对的对象只是“侵害人”，不会针对“非侵害人”。但是在其警察法的第三次浪潮中，警察任务由危险防止扩展到危险预防，预防的对象就扩展到非侵害人的范围，甚至有可能触及无罪推定的原则。因为对非侵害人的探查并不一定是发现这个非侵害人可能变成一个侵害人，也可能别人从他身上发现别人成为侵害人的潜在可能性和证据。但是总体上来说，它和无罪推定原则的松动始终是有一定的关系，所以可以说是一个大的变迁趋势。

第二个，书名中体现的“数字正当程序”与行政法中正在研究的“技术性正当程序”也是异曲同工。开始我以为裴教授写这个题目是受到希特伦的启发，后来发现裴教授在书中只引用了希特伦和帕斯奎尔合作写的《评分社会》，但没有引用到技术性正当程序最主要的文献。这是为什么呢？因为在行政法里的技术性正当程序包含非常高的透明度要求和可审计性要求，整个技术性正当程序是围绕所谓的审计轨迹，就是数据库中的audit trails展开的。它的“有意义告知”和“充分说明”等要件，以及它的学术主张的其他部分都包含非常高的透明度和可监督性要求，基本不可能在刑事诉讼中应用。数字正当程序的概念和主张可能更适合刑事诉讼实践，但两者的主张、缘起背景和大致方向也是异曲同工。

第三个，书中不断强调的比例原则，裴教授写的已经是四阶层比例原则了，和宪法学与行政法学的认知也是一致的。其实个人信息保护法的相关研究中也大量涉及此种比例原则，涉及到比例原则中间又应用成本收益分析的学理框架，这些不仅是刑事诉讼法学，更是各个部门法学同时面对的时代变迁，尤其是公法学面对的时代变迁。

我们在这个时代变迁面前需要思考法律人的历史行程。就以这本书的主题来说，只要在百度上搜索侦查方面的新闻和公开来源信息，可以发现数据分析、案件串并乃至合成作战等概念最近频繁出现，有的地方公安机关建了数据侦查实验室，可以说数据侦查的强化是一种趋势。这本书聚焦于数据侦查强化和个人信息收集的关系，但是数据侦查的强化有时候也不必然依赖于个人信息的收集。它可能涉及到对整个数据流和数字世界的梳理。

举个例子，比如全世界范围内关注的区块链洗钱的追查问题。区块链洗钱追查是技术性极高，必须依赖数据分析的领域。没有扎实的数据分析和软件运用能力是很难破解区块链洗钱链条的，因为这个技术性非常高，国外有著名软件像ChainAnalysis之类是专门干这个事儿的，这是当代刑事诉讼必然面对的趋势，其实行政法也是如此。这几年经常探讨的数字行政法，涉及到数字政府、数据共享开放、自动化行政和技术性正当程序等等很多新的主题，也是对技术的要求越来越高。可以说我们感受到数字素养是未来数字时代法律人必然需要具备的一种专业素养。

目前我们看到的法律中的数字化浪潮或许只是刚刚到来。刚才郑曦教授认为没有必要追最新的技术，我们跟不上的；追最新、最前沿的技术是没有必要的。在现在来说这是一个合理的认识，但我担心的是未来跟不上恐怕也得硬跟，因为太多的东西必须依赖这种专业的分析。裴教授在这方面踏出了先行者的一步，后面我们要做的工作非常多，也非常深。

我们要做的一项重要工作在书中得到体现：聚焦数字时代的权利体系，或者叫作权利束、权利簇、权利群，要重新思考数字时代的权利体系。整个公法学可能都需要深入思考符合这个时代的主观公权利体系。在耶利内克《主观公法权利体系》这本巨著中，他把公民在国家面前的地位分成四种基本地位：被动地位、消极地位、积极地位和主动地位，其中最关键且最丰富多变的是消极地位和积极地位。消极地位导出的是公民的防御权，积极地位导出的是公民的请求权。而数字时代的防御权体系和请求权体系，至今我们可以说刚迈出探索的脚步，远远谈不上完成。我们需要更多地关注数字中的人和数字中的社会关系、法律关系。

让我们一起来聚焦裴教授结论中一句提纲挈领的论断：“以个人信息为代表的新型权益客体为刑事诉讼打击犯罪与保障人权价值平衡提出了新的挑战，刑事诉讼法急需作出回应。”我们今天要关注的就是在新的数字时代变化发展之下，广义的权利结构应该是什么？因为这个权利束（a bundle of rights）思考原来是针对个人数据法律定义的思考，但这是泛权利化的表述，因为英美的法理学框架是泛权利化框架。但是大陆法系会把法理学上的广义权利（Berechtigung）和广义义务体系往下细分，这是一个很精致的划分。无论关注权利群、权利束，还是关注广义权利结构，我们都必须意识到新的法律关系框架正在形成，而且这个法律关系框架可能不是由一个部门法单兵突进，我们要关注不同部门法之间的概念生成和概念迁移，刑事诉讼法、刑法、行政法，可能还有民法以及其他部门法的专家，共同探寻数字时代形成新的法律关系和法益结构的途径。

我的感想就到这，请大家多批评指正，谢谢！

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